上诉人中航长**有限公司与被上诉人辽宁**工程公司、原审被告赵**、中航长**有限公司锦州分公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人中航长**有限公司（以下简称“建**公司”）因与被上诉人辽宁**工程公司（以下简称“正**司”）、原审被告赵**、中航长**有限公司锦州分公司（以下简称“建**团锦州分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2013）沈东陵民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由审判员周*担任审判长，审判员姜**（主审）、代理审判员朱**组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年7月23日，原告与沈阳**有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定原告承包被告开发的位于沈阳市东陵区南塔街道后桑林子村璟悦香湾小区C5、C6、F7、F9、F11、F13、F20～F23、F25～F30号楼的土建、给排水、采暖、电气等施工工程；工程总价款为47，949，748.2元；工程委托的监理方为沈阳市建都工程建设监理有限公司。2010年8月20日原告与被告**州分公司签订了《工程项目承包协议》两份，约定原告将承包的上述工程中的F组九栋楼转包给被告**州分公司具体施工，被告赵**作为被告**州分公司的经办人及受托人，代表被告**州分公司在协议上签字且加盖了公司印章，被告**州分公司并为被告赵**出具授权书一份，载明“我公司承包的璟悦香湾工地7#、9#、11#、13#、20#、22#、25#、27#、29#楼建筑工程，由赵**代表我公司全权负责，包括但不限于签订协议、工程结算、收取工程款等，该人签字视为我公司同意。”在原告与被告赵**代表的建工**分公司签订的两份协议中，第一条3项约定，营业税、企业所得税和个人所得税、印花税、河道税等各项税种为工程总造价的6.5%，由承包方即被告承担，原告负责代扣代缴；第五条1项约定，工程采用平米包干固定价格，其中砖混五层为840元／㎡、砖混六层为830元／㎡，双方结算面积以房产局核算的销售面积为准；2项（5）款，质量保证金为总价款的3%，保修期满后经小区物业公司及有关单位验收合格后无质量问题按规定付清；第六条1项（2）款，工程竣工日期为2011年6月10日。协议履行期间，原告从2010年9月13日起至2012年9月20日止以各种形式陆续向被告赵**支付工程款共计26，471，315.31元。本案在审理过程中，由原告申请经本院分别委托的辽宁仁和司法鉴定中心于2013年9月26日作出（2013）文鉴字第0916号文检司法鉴定意见书，鉴定机构采取不随意性抽检的办法从中抽取检材《收据》8张、《收条》1张，认定检材中“赵**”的签名字迹与样本中的“赵**”签名字迹为同一人所书写；委托的沈阳维**有限公司于2013年12月17日作出沈**造鉴字（2013）第007号造价鉴定报告书，鉴定结论为申请鉴定项目璟悦香湾小区7#、9#、11#、13#、20#、22#、25#、27#、29#楼的建筑面积为32946.25平方米。承建面积中砖混五层为：20#、22#、25#、27#，合计13319.48平方米；转混六层为：7#、9#、11#、13#、29#，合计19626.81平方米。原告因两次鉴定支付鉴定费合计38，000元。至本案辩论终结前，璟悦香湾小区商品房已销售完毕并交付业主使用。现原告诉至本院，请求法院判决三被告返还多收的工程款2，972，197.52元，并负连带责任；三被告交付原告璟悦香湾工地F组团7#、9#、11#、13#、20#、22#、25#、27#、29#楼工程档案资料；三被告承担鉴定费；三被告承担本案诉讼费。另查明，璟悦香湾工程7#、9#、11#、13#、20#、22#、25#、27#、29#楼工程档案均在被告赵**处，涉案工程大中型建筑工程竣工档案归档材料包括施工许可证等（见卷中原告提供的大中型建筑工程竣工档案归档材料内容）。

一审法院认为

原审法院认为：当事人有答辩及对提交的证据进行质证的权利。本案被告赵**、建**公司、建工集**经本院合法送达后相关庭审未到庭应诉，视为对未到庭的庭审放弃答辩及对证据质证的权利。结合到庭当事人陈述及原告提供的相关证据，可认定被告赵**作为被告**州分公司的受托人，在与原告签订合同、工程结算、收取款项等行为属于被告**州分公司的授权范围，所涉合同直接约束原告与被告**州分公司。据此2010年8月20日原告与被告**州分公司签订的两份《工程项目承包协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。当事人均应按合同约定诚实守信的履行各自的权利义务。因被告**州分公司不具有独立承担责任的主体资格，其隶属于被告建**公司管理，故分公司对外产生的相关合同责任，应由被告建**公司承担。关于被告建**公司提出涉案工程承包协议中所盖有被告**州分公司公章不属其真实意思表示的抗辩，首先，本案没有证据表明所涉合同存在追究刑事责任的主体；其次，被告建**公司在本院多次指定的举证期限内未能就盖有建**团锦州分公司印章的相关材料的真实性提出反驳证据；再次，被告建**公司作为管理公司，对下属分公司存在疏于管理的过错，不能免除其作为适格主体的责任。故对被告建**公司的该项抗辩，本院不予采信。关于涉案工程总价款的确认问题，根据原告提供的承包协议，涉案工程采用包死价方式，每平方米分别为：砖混六层830元、砖混五层840元，根据造价鉴定报告书，认定鉴定项目璟悦香湾小区7#、9#、11#、13#、20#、22#、25#、27#、29#楼的建筑面积为32946.25平方米，其中砖混六层合计为19626.81平方米、砖混五层合计为13319.48平方米，经计算后工程款总计为27，478，615.5元（840元／㎡×13319.48㎡＋830元／㎡×19626.81㎡）。经鉴定机构采取不随意性抽检的办法对标有被告赵**签字的收据及收条进行的笔迹鉴定，可确定相关的款项均为被告赵**所收取，而相应款项收取的法律后果均及于被告建**公司。另根据承包协议约定，各项税种为工程总造价的6.5%，由原告代扣代缴；质保金为总价款的3%，工程质量保修期一般为五年，本案工程尚未超过保修期。故对于代扣代缴税款及质保金应予以扣除，经计算后，可认定原告对被告存在多支付工程款的金额为1，603，168.28元（27，478，615.5－27，478，615.5×6.5%－27，478，615.5×3%－26，471，315.31元），该多支付的工程款金额应予返还。关于原告提出的施工工程档案返还的问题，根据合同法第二百六十一条规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明”。本案施工工程璟悦香湾小区商品房已销售完毕并交付业主使用，被告应当向原告交付相关的工程技术资料等工程档案所需材料。现原告提出相关工程档案材料均在被告赵**处，被告**州分公司对被告赵**的授权范围为全权负责，但未列明工程档案交付权限，对此授权不明事项，被告建**公司应承担交付责任，被告赵**负连带责任。关于本案发生的鉴定费，因案涉工程施工面积及被告赵**收取款项的真实性均无法确定，为查清相关事实，进而发生的合理性费用，系代表被告**州分公司的赵**存在多收取工程款不予返还的违约行为所致，故应由被告建**公司承担。原告关于原告提供的2011年11月21日的票据，因无被告赵**的签字确认，对该票据金额，本院不予支持。关于原告提出另为被告垫付排污费及砂石款的费用主张，因未能提供充分证据，本院不予支持。综上，对原告主张的合理诉请，因于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百六十一条、第二百八十七条、第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款之规定，判决如下：一、被告中航长城大地建**团有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告辽宁**工程公司工程款1，603，168.28元；二、被告中航长城大地建**团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁**工程公司鉴定费38，000元；三、被告中航长城大地建**团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告辽宁**工程公司交付璟悦香湾工地F组团7#、9#、11#、13#、20#、22#、25#、27#、29#楼的工程档案（见卷*：大中型建筑工程竣工档案归档材料内容）；四、被告赵**在上述第三项交付范围内对原告辽宁**工程公司承担连带给付责任；五、驳回原告辽宁**工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31，577元、公告费890元，由原告辽宁**工程公司承担14，525元，由被告中航长城大地建**团有限公司承担17，942元。

上诉人诉称

宣判后，上诉**团公司不服原判，向本院提出上诉，理由是：1、我公司没有委托赵**签订合同，锦州分公司的注册是虚假的，涉案工程不是我公司承揽的，判决我公司提供工程资料，无法执行；2、原审法院不能只认定委托合同有效，施工合同有效，而不据合同认定正兴建筑支付剩余工程款；3、工程款给付给了赵**，并未给付我公司，其所提供的相应发票，也与我公司无关。故诉请：请求撤销原判决或发回重审；被上诉人承担全部诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人正**司辩称：故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、锦州分公司是由上诉人开办的，有工商档案证明；2、赵**与锦**司名义与被上诉人签订工程承包合同，且锦州分公司出具了授权书，所以被上诉人付款与赵**收款应视为被上诉人付款；3、赵**所收取的工程款是经过承包工程总平方米成一合同约定单价得出，所以一审判决上诉人返还多收的工程款正确。

原审被告赵**未到庭进行答辩。

原审被告建**团锦州分公司未到庭进行答辩

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。

上述事实，有双方当事人的陈述及其提供的《建设工程施工合同》、《工程项目承包协议》、授权书、司法鉴定意见书、鉴定费收据等证据材料在卷佐证，经开庭质证，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案双方当事人的诉争焦点有二，其一，被上诉人是否存在多付工程款的情形及多付工程款的数额如何认定；其二，上诉人是否承担本案的给付责任。

关于上诉人提出的其并没有委托赵**签订涉案工程合同，涉案工程不是我公司承揽的，我方不承担给付责任的上诉主张，本院认为，一方面，虽上诉人并未与被上诉人直接签订工程项目承包协议，但赵**却以上诉人设立的建工**分公司的名义与被上诉人签订了工程项目承包协议，且建工**分公司出具的授权书载明：“我公司承包的璟悦香湾工地7#、9#、11#、13#、20#、22#、25#、27#、29#楼建筑工程，由赵**代表我公司全权负责，包括但不限于签订协议、工程结算、收取工程款等，该人签字视为我公司同意”。此举，应视为建工**分公司与被上诉人之间存在工程项目承包关系，故涉案两份《工程项目承包协议》应为合法、有效，双方均应按约定全面履行各自义务；另一方面，建**公司锦州分公司不具有独立承担责任的主体资格，其隶属于建**公司管理，分公司对外产生的相关合同责任，应由建**公司承担，故原审判令上诉人承担给付责任的判决并无不当，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。

关于上诉人提出建工**分公司向被上诉人提供的相关资料是虚假的上诉主张，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而本案中，上诉人对其主张既未提供相关证据加以证明，又未对材料中涉及到其单位的印章真伪提出鉴定申请，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。

关于上诉人提出涉案工程并未正规结算，而被上诉人并没有全部给付工程款，仅给付工程款80％，更不存在多付工程款的上诉主张，本院认为，首先，上诉人就其上诉主张并未提供相关证据加以证明；其次，根据被上诉人提供的承包协议可知，涉案工程采用包死价方式，每平方米分别为：砖混六层830元、砖混五层840元。而在原审审理过程中，经鉴定，涉案项目璟悦香湾小区7#、9#、11#、13#、20#、22#、25#、27#、29#楼的建筑面积为32946.25平方米，其中砖混六层合计为19626.81平方米、砖混五层合计为13319.48平方米，据此计算，涉案工程款总额为人民币27，478，615.5元。而被上诉人累计给付赵轶勇工程款26，471，315.31元，扣除协议约定的代扣代缴税款及质保金后，可认定被上诉人存在多支付工程款1，603，168.28元。故原审判令上诉人返还上述多支付的工程款正确，本院对上诉人的该项上诉主张亦不予支持。

关于上诉人提出的工程款给付给了赵**，并未给付我公司，与我公司无关的上诉主张，本院认为，赵**作为建工**州分公司的受托人，与被上诉人签订合同、工程结算、收取款项等行为属于建工**州分公司的授权范围，所涉合同直接约束于建工**州分公司，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。

关于上诉人提出原审并未向其送达鉴定报告，属于违反法定程序的上诉主张，本院认为，因在二审审理过程中，上诉人自认在一审中已收到原审法院送达的鉴定报告，故本院对上诉人的该项上诉主张亦不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31，577元，由上诉人中航长**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十七日