上诉人滕**因与被上诉人沈阳高**程有限公司（以下简称高盛源公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人滕**因与被上诉人沈阳高**程有限公司（以下简称高盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈**二初字第143号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成由审判员赵**担任审判长，审判员周**，代理审判员王*参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

高**公司一审起诉称：2012年9月3日，原、被告签订一份《工程施工合同》，约定原告为被告的店铺改扩建及装修施工，以及双方权利和义务。合同签订后，原告为被告开始施工。由于该项目隐蔽工程及增加项目较多，经双方确认工程总造价532，117.81元（合同价款36万元，增改施工项目172，177.81元），截至工程竣工被告支付原告工程款2.8万元，尚欠原告工程款252，177.81元。2013年5月18日，被告与原告协商要求原告撤场，工程收尾由被告另行安排，双方签订补充协议一份，并进行了工程结算。协议约定被告再支付给原告7万元工程款，被告为原告先支付2万元，由原告为其完成屋面及屋顶防水工程等，原告按约履行了义务。协议约定，其余5万元由被告于2013年8月30日前一次性付清，2013年6月30日之后，被告愿以每月按欠款余额的2%作为补偿款支付给原告，若到期不能付清，此补偿款继续支付，直至付清上述余款为止。2013年8月30日后，原告多次找到被告索要欠款，被告以种种理由推诿，拒不支付。综上，为了维护原告合法权益，原告提起诉讼，请求法院判令：1、被告立即给付欠款5万元及双方约定的利息6，000元（2013年8月30日计算至2014年2月28日，每月1，000元，共计6个月）；2、被告承担全部诉讼费用。

一审被告辩称

滕**一审答辩称：原告所述与事实不符，请求法院驳回原告诉讼请求。一、被告同意支付原告7万元是最终结算款，已支付给原告2万元，尚有5万元未支付，不存在其他增加的工程款。二、被告不应再给原告付款，原告应赔偿被告重做及加固的经济损失。被告与原告签订补充协议时不知道施工存在安全隐患及质量问题，在原告退场后，物业发现施工存在质量问题，被告只能另行找人加固，延长工期20天，花掉经费损失共达7.1万元，所以不应再支付给原告任何工程款。三、被告不应支付原告欠款余额的补偿款（即利息）。被告得知原告工程质量存在严重安全质量隐患、以次充好之后，对原告已失去信任，不得已才找到有资质的施工队伍重新加固，因此发生的费用理应由原告承担，被告在费用上抵扣应支付原告的费用，不存在欠款，根本谈不到余款利息。综上，原告没有按合同约定质量完成工程，施工存在质量违法行为，使被告不得不重做，产生合同之外的经费及工期，因此造成的损失理应由原告承担，但原告把事情割裂来看，不看被告的损失，只强调自己的利益，不应得到法律的支持，也违背了公平、公正原则，请法院综合评判此案，做出公正判决。

滕**一审反诉称：反诉原告在签订补充协议时并不知道工程施工存在质量问题，在反诉被告退场后，物业公司发现施工中质量存在诸多问题：1、钢结构存在安全隐患（没有按图纸施工，工字钢悬空没搭到承重梁上，完全靠牛腿支撑）；2、施工屋面保温层存在以次充好的欺诈问题。反诉被告按合同应用8厘米厚的挤塑板，实际上用的是4厘米厚的，并且是防火墙拆下来的旧的，反诉原告找人重做保温和防水经费。反诉被告没有按合同约定的质量标准进行施工，工程质量存在严重安全隐患，材料存在以次充好的质量问题，反诉原告不得不另找有资质的施工队伍重做，产生必要的施工经费，同时，工程加固及重做施工产生必要工期，致使反诉原告延期经营，造成20天的延误经营损失，依据合同约定理应由反诉被告进行赔偿。故反诉原告请求法院判决：1、反诉被告赔偿反诉原告经济损失71，000元（延误经营损失44，000元、加固经费14，000元、重做保温和防水经费13，000元）；2、反诉被告承担本案反诉费。

高**公司一审答辩称：依法驳回反诉原告的反诉请求。一、工程质量没有问题，物业无权对工程质量进行鉴定。整个施工过程中，任何图纸的更改和确认均经过反诉原告签字确认，反诉原告提到钢结构安全隐患问题，在施工过程中有反诉原告签字确认，我方在反诉原告签字确认后进行施工。2013年5月18日我方撤场时，双方对工程都是认可的。至于我方撤场后，反诉原告再施工拆除重做的行为，是反诉原告自己的行为，与我方无关，所发生的费用应由反诉原告自己承担，我方为反诉原告施工完毕。工程交付后，发包方擅自使用的责任由发包方承担，与承包方无关。至于所谓的延误经营损失也应由反诉原告自己承担，涉案档口至今没有租出去，损失并不是实际损失，即便有了实际损失也是反诉原告自己的行为造成的。反诉原告所提供的证据均是其自己的行为，与反诉被告无关。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年9月3日，滕**作为甲方，沈阳高**程有限公司作为乙方，签订《工程施工合同》。约定：乙方为甲方的位于沈阳五爱市场服装城大楼西北角1033店铺改扩建工程进行施工，工程内容包含但不限于天棚拆除、墙面铲除、玻璃隔断拆除、扩建部分钢结构工程、浇筑钢筋混凝土屋顶及地面、天棚吊顶、墙面刮大白刷乳胶漆等等，承包方式为乙方包工、包全部料、包安装，开工日期为2012年9月15日，竣工日期为2012年12月7日，工程价款为人民币36万元。关于工程价款支付，约定：合同签约后2日内付50%预付款，即人民币18万元，外接钢结构房屋完成（不含混凝土屋面）并经验收合格后2日内付工程进度款，即人民币7万元，本工程完工经竣工验收合格后2日内付工程竣工结算款，即人民币8万元，余款3万元为质保金，自竣工日期起一年期到后三日内一次付清。

2012年9月15日，沈阳高**程有限公司进场施工。

2013年5月18日，滕**作为甲方，沈阳高**程有限公司作为乙方，签订《补充协议》。第一条约定，甲方对原合同预算报价中的内容进行减项，即除1、屋面工程，含屋顶防水工程（用女娲品牌的防水卷材铺两层加胶泥），2、屋内顶部封缝、屋外大理石封缝隙及修换大理石，3、工字钢加固三项继续施工完成外，其它剩余项目取消，由甲方另行安排。第二条约定，经甲方双方同意对原合同及施工过程中的增减项，甲乙共同协商，最后确定甲方应再付给乙方工程款人民币7万元。第三条约定，乙方在施工屋面工程和屋顶防水工程前，甲方付给乙方人民币2万元，乙方需自收到以上款项后1个工作日内开始施工（雨天顺延）。余款人民币5万元，于2013年8月30日前一次付清。2013年6月30日之后，甲方愿以每月按余款余额的2%作为补偿款支付给乙方，若到期不能付清，此补偿款继续支付，直到付清上述余款为止。第四条约定，本协议签订后，甲乙双方之前所签订合同余款、所欠的增项报价款和饭费不再计取。第五条约定，此协议工程款7万元，是甲乙双方工程的最终结算款。《补充协议》签订后，滕**给付沈阳高**程有限公司工程款人民币2万元。同日，沈阳高**程有限公司撤场。后沈阳高**程有限公司又将《补充协议》约定的尚需施工内容施工完成。

现因滕**拖欠工程款，沈阳高**程有限公司起诉来院。

庭审中，滕**自述曾给付过沈阳高**程有限公司一个月的利息人民币1，000元。

一审法院认为

一审法院经审理认为：原、被告之间签订的《工程施工合同》及《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方均应严格依照约定履行义务。《工程施工合同》就被告将沈阳五爱市场服装城大楼西北角1033店铺改扩建工程发包给原告施工的相关事项进行了约定，后原告进场施工。2013年5月18日，双方又另行签订《补充协议》，该协议内容涉及双方对此前被告的施工进行结算确认及对未完工程部分另行安排。根据协议内容可以看出，原、被告共同确认被告尚欠原告工程款人民币7万元。该7万元的给付方式为：第一，在被告施工屋面工程和屋顶防水工程前，由原告付被告2万元，被告收到该2万元后1个工作日内开始施工；第二，余款5万元，于2013年8月30日前一次付清。该协议系双方对原告施工内容及被告尚需给付原告工程款所作的最终结算。《补充协议》签订后，原告撤场，被告接收工程，视为被告对原告此前施工工程的认可。

关于原告主张被告应给付欠付工程款人民币5万元的问题。根据原、被告双方在《补充协议》中约定的内容及庭审中的陈述可以认定，被告已按《补充协议》第三条约定履行在原告施工屋面工程和屋顶防水工程前给付工程款人民币2万元，并且被告已按照约定给付了原告一个月的补偿款人民币1000元。由此可以推知，原告收到被告给付的工程款人民币2万元后，按照《补充协议》约定，将约定需要继续施工的工程内容施工完成。在庭审中，被告虽否认原告进行过工字钢加固的施工且提出屋面工程和屋顶防水工程存在保温及防水质量问题，但未提供有效证据加以证明，故被告的抗辩意见本院不予采信。关于原告主张被告给付约定的利息人民币6，000元的问题。根据双方《补充协议》约定的内容可以看出，原告此处主张的以及被告陈述的“利息”，即为《补充协议》第三条中约定的“补偿款”，其性质应为原告迟延支付被告工程款的违约金。鉴于原告的以上诉求具有事实及法律依据，且金额不违反合同约定，故本院予以支持。

本院认为

关于反诉原告主张的反诉被告赔偿反诉原告经济损失人民币71，000元（延误经营损失人民币44，000元、加固经费人民币14，000元、重做保温和防水经费人民币13，000元）的诉求问题。本院认为，反诉原告如在工程质保期内发现反诉被告施工的工程存在质量问题、确需维修，应首先通知反诉被告重作或加以维修。而本案反诉原告未能举证证明其在保修期内通知反诉被告工程存在质量问题，并要求被告予以处理。因此，在反诉原告未先行通知要求反诉被告处理质量问题的情况下，反诉原告迳行与他人签订施工合同，反诉被告对此不应承担赔偿责任，另外，反诉原告亦未能证明其因反诉被告原因造成延误经营，并受有损失。故对反诉原告的反诉请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：

二审裁判结果

一、被告滕**于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告沈阳高**程有限公司工程款人民币50，000元；

二、被告滕**于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告沈阳高**程有限公司迟延付款违约金人民币6，000元；

三、驳回反诉原告滕**的反诉请求。

如被告滕**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币1，200元、反诉案件受理费人民币1，575元，由被告滕**负担。

宣判后，上诉人滕**不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审民事判决书第三项，支持反诉请求；2、一审反诉费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2013年5月18日签订补充协议约定工字钢加固由被上诉人负责，可被上诉人拿了2万元后未负责。工字钢横梁贴在主梁墙皮上，没有锚入主梁墙体，存在严重安全隐患，上诉人等了两个多月后，于2013年7月25日找人加固。因被上诉人没有按施工合同标准施工，又没有按补充协议约定补救，造成上诉人重新加固，加固费和延期开业造成的损失应当由被上诉人承担。二、被上诉人施工屋面保温没有按施工合同附件一第1条约定用材，合同约定80毫米厚挤塑板，被上诉人用施工拆下的旧的40毫米厚的挤塑板，不足处用拾来20毫米厚的泡沫板填充，导致屋面保温功能不存在和重做，重做的费用应由被上诉人承担。补充：一、工字钢加固。施工合同约定按设计院的设计图纸施工，被上诉人自制图纸违约。2012年9月29日《工程洽商记录》明确规定工字钢锚入主梁墙体，被上诉人没有按照该标准施工，工字钢横梁都贴在主梁墙体表面。被上诉人意识和认可了质量问题，并同意写在补充协议第一条“工字钢加固由被上诉人负责”。依据施工合同第六条和第八条约定，上诉人有权找他人加固，加固发生的费用和损失由被上诉人承担。被上诉人不按施工合同质量标准施工，按自制的施工图纸施工，这是严重的质量违约行为，又不按补充协议规定补救加固，这又是违约行为。被上诉人应当承担工字钢加固费用1.4万元，赔偿延期开业20天的损失4.4万元。二、重做保温和防水。施工合同第八条约定“具备隐蔽条件的工程部位，乙方应以书面形式通知甲方，甲方在通知上签字后，乙方方可进行隐蔽和继续施工”。上诉人没有收到被上诉人隐蔽工程施工通知，在上诉人不知情的情况下，被上诉人天黑冒雨偷偷摸摸干完了屋面保温隐蔽工程。服装城值班人员告诉物**司总经理祝*，祝*让我重新做保温层以防冻坏物业喷淋设施，2013年7月上诉人要求被上诉人重做，被上诉人不做，上诉人于2013年9月找人重做，上诉人给了被上诉人两个多月重做的时间，上诉人不存在没有告知被上诉人重做的过错，重做的费用应当由被上诉人承担。三、对之前工字钢工程双方均不认可，并写在了补充协议中，约定被上诉人负责加固，可被上诉人签完协议收了钱后未进行加固，上诉人对于写在协议中没有施工的工字钢加固工程无法认可，对没有通知上诉人看现场的保温隐蔽工程无法认可。四、上诉人支付利息不能推知被上诉人完成施工。五、补充协议约定结算款7万元（已付2万元），明确了因天气原因造成竣工期延期的误工不再追究，被上诉人提供之前的施工证据与5万元欠款无关。六、上诉人看不懂施工图，听信被上诉人所说是按照设计院领导要求制的图，签字后就开工等，上诉人为了开工签了字。2012年9月29日《工程洽商记录》设计院规定工字钢锚入主梁墙体，这是合同约定的施工标准，被上诉人应该明白。被上诉人按照自己设计制图改变施工标准，无视合同，无视生命，存在严重的工程质量违约，让上诉人签字转嫁违约责任，是蓄谋带有欺骗性的违约行为。

被上诉人高盛源公司答辩称：请求二审法院维持一审民事判决书，由上诉人承担全部诉讼费用。一、被上诉人完成了补充协议约定义务，上诉人尚欠5万元工程款和利息未付。二、上诉人主张工程质量存在问题不属实，上诉人在交付工程后再施工的行为与被上诉人无关。上诉人在2013年7月向被上诉人支付违约金时并未对工程质量提出质疑，该行为是上诉人对工程质量的认可。三、上诉人所述的上诉内容没有证据支持，只是上诉人的一面之词，应当驳回上诉人的上诉请求。

上诉人滕**在二审提交如下证据：证据一、证人付家才出具的证言，证人陈述是沈阳市五爱服装城保安队长，平日负责检查档口装修施工现场，查看消防和治安是否存在安全隐患。大概2012年11月上旬左右，其到涉案档口装修施工现场检查，发现施工人员用挤塑板和泡沫板做防水工程，现场看到施工使用板子的厚度为20-30毫米之间。

证据二、《工程部施工单》，证明被上诉人施工的工字钢工程不符合施工合同约定，上诉人重新委托鼎泰**公司于2013年7月30日至2013年8月25期间对工字钢进行加固。

证据三、《店铺租赁合同》及流水账，证明参照市场价格得出的涉案档口延期开业造成的损失数额。

被上诉人高盛源公司对以上证据均提出异议，主张上述证据均不是民事诉讼法规定的二审“新证据”。证据一证人所述的板子厚度不属实，2012年12月24日《工程通知单》能够证明当时还未进行保温施工。证据二和证据三均是上诉人单方委托他人施工，部分施工内容不在被上诉人施工范围内，补充协议第一条约定其他项目取消由上诉人另行安排，故这部分施工与被上诉人无关，即便其中有工字钢的施工内容，被上诉人也是按照约定施工，上诉人在本案起诉前并未提出过工程质量异议，而是在起诉后才提出反诉。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

上述事实，有当事人的陈述，《工程施工合同》、《补充协议》等证据材料，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。

本院认为：本案二审争议焦点为上诉人在一审提出的反诉请求是否应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

一、对于上诉人提出被上诉人施工使用的保温材料不符合约定的问题。首先，双方于2013年5月18日签订《补充协议》之时，上诉人自认对施工现场进行了查看，但该补充协议中并无上诉人对保温材料提出异议的相关内容。其次，根据上诉人提交的现有证据，一审证人未出庭，其证言不能作为认定案件事实的依据。二审证人付家才出庭，但该证人并非专业技术人员，其陈述看到板子厚度20-30毫米并无其他证据印证，故仅依据一名证人出具的证言不能认定案件事实。再次，上诉人自述被上诉人施工的原现场已被拆除，上诉人已经委托他人重新施工完毕，故本案无法对被上诉人施工使用的保温材料进行现场查看。因此，根据本案现有证据，无法证明上诉人提出的该项主张。

二、对于上诉人提出被上诉人自制图纸改变工字钢施工标准的问题。虽然2012年9月29日《工程洽商记录》约定工字钢锚入主梁墙体，但在此后的施工过程中形成了2012年10月6日《五爱钢构技术条件给定》，对原设计图纸进行了变更，上诉人签字确认。上诉人作为具有完全民事行为能力的自然人，应当知道签字行为将会产生的法律后果，并应对此承担法律责任，上诉人提出其受到被上诉人的欺骗签字等抗辩主张，缺乏证据证明，难以得到支持。根据上诉人二审所述，其委托他人重新施工加固后的工字钢是将横梁加长，搭到主梁墙体上，也存在对原设计图纸的变更。据此，被上诉人根据涉案档口的实际施工条件，对原设计图纸进行变更，上诉人亦签字确认，不应认定被上诉人违约。

三、对于上诉人提出被上诉人未按施工合同约定进行工字钢施工，以及未按补充协议约定履行工字钢加固义务的问题。由于补充协议签订于2013年5月18日，该协议约定2013年6月30日之后，上诉人愿以每月按余款余额的2%作为补偿款支付给被上诉人。被上诉人主张上诉人向其支付2013年7月份和8月份的补偿款，上诉人主张支付给上诉人2013年7月份的补偿款，否认支付过8月份的补偿款。从补充协议签订至补偿款给付为两个多月的时间。如果被上诉人未按施工合同约定进行工字钢施工，且在此期间没有履行工字钢加固义务，而上诉人又认可向被上诉人支付补偿款，此种行为缺乏合理解释。此外，对于上诉人在二审提出的鉴定申请，由于被上诉人施工的原现场已被拆除，根据现有证据无法对原现场的情况进行客观认定。因此，对于上诉人提出的该项主张，本院无法支持。

四、上诉人自述其在涉案档口装修期间既没有委托专人在现场监督工程施工，也没有定期到现场查看工程施工情况。而上诉人与被上诉人于2013年5月18日签订《补充协议》之时，是对被上诉人施工的现场进行过查看后，才对被上诉人已经完成的施工部分进行的结算，约定包括工字钢加固在内的三项工程由被上诉人继续施工完成，其他剩余项目取消，由上诉人另行安排。即使上诉人在补充协议签订两个多月后才发现被上诉人施工的工字钢和防水保温工程存在质量问题，也应当首先及时通知被上诉人修理或返工。由于上诉人未能举证证明其另行委托他人重新施工前曾通知到被上诉人，也不能举证证明其是在被上诉人明确拒绝修理或返工的情况下另行委托他人施工，由此产生的不利法律后果，应当由上诉人自行承担。一审法院没有支持上诉人提出的反诉请求，并无不当，应予维持。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，200元，由上诉人滕文秀负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日