上诉人孙**与被上诉人辽宁**理局警用装备站、刘**、何**、何树连建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孙**与被上诉人辽宁**理局警用装备站、刘**、何**、何**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈**二初字第2441号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2014年9月24日受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，代理审判员郑**、代理审判员相蒙（主审）参加评议的合议庭，于2014年10月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人孙**及其委托代理人杨**，被上诉人刘**的委托代理人王*、被上诉人何**、何**的委托代理人范**均到庭参加诉讼，被上诉人辽宁**理局警用装备站经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2000年7月28日，被告刘**以工**司名义与物资供应站签订《联合开发协议书》，协议约定，联建地点为物质供应站所属沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米土地。被告刘**负责办理招投标合同签证、施工许可证、筹措资金负责住宅楼建设、工程配套等，保证工程质量。利益分配为双方以建成的住宅楼面积分配利益，分配比例为3：7。2001年6月23日，被告刘**与被告何**、何**签订《联合投资协议书》，协议约定建设地点为沈阳市铁西区北一西路27号东侧，11872.56平方米。协议同时约定，由被告何**、何**各出资100万元，分配方式为被告刘**50%、何**25%、何**25%。管理办法为成立联建办，共同管理。2002年8月12日，原告孙**以虚拟的“山盟建筑集团”名义与辽宁省监**联建办公司（以下简称联建办公室）签订《建筑工程协议书》，协议约定，联建办公室将沈阳市铁西区北一西路27号开发工地网点工程承包给原告施工。原告包工包料，垫付到工程竣工。工期至2002年11月30日全部竣工。协议约定付款方式为工程验收合格后一个月内付清。该《建筑工程协议书》中双方未约定锅炉房工程。

经查，锅炉房已被拆除。

2011年2月23日，原告孙**在（2010）沈**二初字第555号原告孙**与被告辽宁**理局警用装备站、刘**、何**、何树连建设工程施工合同纠纷一案中撤回关于涉及锅炉房工程款的诉讼请求。

2013年9月25日原告孙**在本案原审中撤回向四被告主张零活工程款32787元及利息的诉讼请求。

原审原告孙**诉讼请求为，1、四被告连带给付锅炉房工程款162041元，2、四被告承担诉讼费。

被上诉人辩称

原审被告装备站辩称，原告诉讼请求与我方无关，装备站不应承担任何连带责任。

原审被告刘**辩称，对原告陈述事实没有异议，对诉讼请求有异议。二何后期实际控制工程财政，我与二何就合作关系还在诉讼中，我不应承担连带责任。

原审被告何**、何**辩称，1、原告没有对本案提起诉讼的标的进行实际施工，本案工程是由本案外的第三方进行实际施工；2.本案的锅炉房及附属工程已不实际存在。本案上次发回前的一审判决认定的9万余元价款是本方委托案外第三方实际施工的价格；3.刘**与我方的纠纷已在另案审理中。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告孙**称是涉案锅炉房工程的承包人，但未能提供其承包涉案工程锅炉房并进行施工的相关证据，原告以其已经向实际施工人进行结算，要求被告给付涉案锅炉房工程款的诉请，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：驳回原告孙**的诉讼请求。案件受理费3540元，由原告孙**承担。

宣判后，孙**不服，上诉至本院。请求撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。理由：1.本案的来源，本案在铁**院07、08年起诉过，起诉时是一审法院因为没有锅炉房单独的协议，所以让把零活和锅炉房的案件又撤诉另行起诉。之所以我与二何没有单独就锅炉房签合同，是因为当时的合同约定只约定了附属工程，锅炉房工程是包含在附属工程中的，而原审笔录中被告何**、何**当庭承认附属工程是我们做的，也就等于承认本案的锅炉房工程是我们完成的。2.我在承包锅炉房工程后，将该工程又转包给刘**，与刘**签过承包协议，何**在该协议上以担保人身份签字，能够证明何**将工程包给我了，同时我也提供了刘**签的收款收据，上面载明北一路工程全部付清，说明该工程实际履行了。3.我提供了一份姜矣泰给我锅炉房工程的结算报告，原审法院调查过姜矣泰，并给姜做了录音笔录，姜承认是受二何委托给我做的锅炉房工程出具结算书，证明我实际完成工程4.二何的合伙人刘**承认工程是我承包施工的，工地上还有其他工程的梁**和金**两名实际施工人也能证明是我实际施工锅炉房工程。5.我还提交了完税证明。6.本案前次被中法发回的原因是，何**不承认我与刘**协议中何**签字为其本人所签，因此要求鉴定，所以中法才裁定发回，但这次何**虽然申请了鉴定，但铁**院并没有进行鉴定。

装备站未到庭答辩。

刘**辩称，对上诉人的上诉意见没有异议，并且上诉人的陈述均是事实。

何**、何**辩称，不同意孙**的上诉请求。理由：1.我方与孙**签的承包协议中不包括锅炉房工程，所以即使我承认附属和网点工程是孙**做的，也不代表锅炉房工程是孙**做的。2.姜**的陈述与我无关，我不承认委托过姜**去给孙**做结算书。3.刘**、梁**和金**都与我有诉讼，他们的证言不能采信。4.孙**与刘成富签的协议，我不再申请对我签字进行笔迹鉴定，因为该协议并未实际履行，该工程我们另找十三建来做的，有合同有结算书，款项我们也支付了，但年代久远，票据找不到了。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审基本一致。另查明，2002年8月15日，孙**与案外人刘**签订一份工程协议书，约定孙**将北一路美乐小区1、2、3号楼网点和车库工程的人工费包给刘**施工，协议第3条约定每平米人工费70元，第6条约定锅炉房、附属工程、外楼梯按实际工程量结算。

上述事实，有双方当事人陈述笔录、联合开发协议书、联合投资协议书、建筑工程协议书、工程协议书等证据材料经原审庭审质证及本院审查，予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点在于孙**是否从何**、何**处承包并实际施工本案诉争的锅炉房工程，以及该工程实际造价情况。关于孙**是否承包该工程的问题，孙**提供了其虚拟山盟集体与何**、何**签订的协议，该协议虽未明确包含本案诉争锅炉房工程，但附属工程和网点工程与锅炉房存在一定关联，且孙**还提供了其将附属工程与网点工程的人工部分包给刘**的协议，该协议中明确载明包括锅炉房工程，且该协议上有何**签字，何**虽然否认签字真实性，但表示不申请笔迹鉴定，故本院对该协议上何**签字的真实性予以认可，进而认定孙**与刘**签订协议是真实的，何**、何**将包含锅炉房工程在内的附属和网点工程发包给孙**，孙**应当是锅炉房工程的承包人。关于孙**是否实际完成锅炉房工程的问题，由于何**、何**否认孙**实际完成该工程，则二何应当提供证据证明该工程由其他施工队伍完成，但二何虽然提供协议和结算单称该工程由沈阳市**程公司第六工程处建设，但没有进一步提供支付价款的凭证，也无法找到十三建负责人到庭证明，故对二何提供的与十三建鉴定的承包协议和结算书的真实性不予认可，进而对二何认为该工程并非孙**实际施工完成的观点不予认可，认定诉争的锅炉房工程系由孙**实际施工完成，原审判决以孙**证据不足驳回其诉讼请求的结论是错误的，本院予以纠正。关于二何应给付孙**工程款数额的问题，孙**本身并无施工资质，因此二何将工程发包给孙**的行为是无效的，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，孙**可以要求二何给付合同约定的价款，由于该锅炉房已经被拆除，双方均未能提供施工或设计图纸，因此将根据二何提供的与十三建签的结算书中锅炉房工程的价款作为二何应支付孙**的工程款数额。关于孙**主张装备站和刘**应当承担连带责任的问题，由于装备站、刘**与二何之间就是否存在真实合伙关系问题正在进行诉讼，因此对这装备站与刘**的连带责任问题，暂不予处理。关于二何所应承担给付工程款本金的利息问题，由于孙**与二何始终未进行结算，因此二何给付工程款本金的利息应当从孙**原审起诉之日即2014年3月28日起计算，按照银行同期贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈**二初字第2441号民事判决；

二、被上诉人何**、何**于本判决生效之日起十五日内一次性给付上诉人孙**锅炉房工程款本金人民币93，692元及利息（按同期金融机构人民币贷款基准利率计算，自2014年3月28日起至本判决主文确定的给付之日止）；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回上诉人孙**其他诉讼请求。

一审和二审案件受理费共7，080元，由上诉人孙**承担2974元，由二何承担4106元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日