上诉人沈阳市**程有限公司与被上诉人**生态研究所建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人沈阳市**程有限公司（以下简称“第二市政”）与被上诉人**生态研究所（以下简称“生态所”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第994号民事判决，依法向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，审判员李*、代理审判员相蒙（主审）参加评议的合议庭，于2014年4月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托代理人孟**、被上诉人委托代理人罗*均到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告与被告共签订六份《建设工程施工合同》，原告为被告的中**学院沈阳应用生态所新园区做道路及排水工程。

2006年7月15日签订的两份《建设工程施工合同》，内容分别为，中科院**研究所科技与产业园区第二标段总承包道路工程，合同暂定价款595000元，结算以审计为准，工期2006年7月25日至2006年10月10日；中科院**研究所科技与产业园区第二标段总承包排水工程，合同暂定价款165000元，结算以审计为准，工期2006年7月25日至2006年10月10日。经审查原告提供的《工程竣工结算资料》载明该二份合同所涉工程被告已付工程款200000元，被告对付款事实予以认可。原告起诉时主张该两份《建设工程施工合同》所涉工程款数额为836308.8元，被告欠付工程款636308.8元。被告于审理中提交了辽宁永**有限公司于2013年4月17日出具的工程结算审核报告，审定该两份合同所涉工程价款为647626.17元，被告主张应以该审定价格确定工程款总额为649626.17元，欠付工程款数额为449626.17，原告对该审定数额不予承认，上述两份工程合同双方未结算确定工程价款。

双方于2007年7月27日签订的《建设工程施工合同》，内容为中国**阳生态所新园区二期住宅道路排水工程，合同价款596671.83元，工期2009年7月27日至2009年9月28日，该工程于2010年9月26日竣工并于2010年9月27日交被告验收合格；2008年8月25日签订的《建设工程施工合同》，内容为中国**阳生态所新园区研究生公寓二期住宅排水工程，合同价款598522.59元，工期2008年8月26日至2008年9月26日，该工程于2008年9月20日竣工并于2008年9月21日交被告验收合格；2009年7月4日签订的《建设工程施工合同》，内容为中国**阳生态所新园区停车场道路排水工程，合同价款为590423.86元，工期2009年7月5日至2009年8月20日，该工程于2009年8月20日竣工并于2009年8月21日交被告验收合格。上述三份被告处的《建设工程施工合同》专用条款第47条“以实际工程量为准，增减项目以实际发生工程量乘以国家规定定额单价得出增减工程量的工程造价，计入总造价。”条款均由双方盖章确认删除，并于合同专用条款第23.2条款约定“采用固定价格合同”。审理中被告提交了原告公司施工负责人员赵*出具的承诺书三份，承诺对以上三份合同涉及的工程最终结算价款按合同价金额包死，不再另行追加工程造价。原告提供的《工程竣工结算资料》载明该三份合同所涉工程被告已付工程款1，500，000元，被告对付款事实予以认可。以上三份合同原告起诉时主张被告应支付工程款总额为3，401，454.44元，被告欠付工程款数额1，901，454.44元，被告主张应按固定价格支付工程款总额为1，785，618.28元，欠付工程款数额为285，618.28元。

另查明原告起诉请求中，2007年11月20日签订的《建设工程施工合同》内容为中科院**研究所科技与产业圜一标段道路、排水工程，合同价款为暂定3585000元，原告起诉时主张该合同所涉工程被告应支付工程款5551739.91元，已付工程款项3500000元，被告欠付工程款205l739.91元。审理中原告放弃该请求主张另行解决。

原审原告第二市政诉讼请求为，l、判令被告支付原告工程款4589503.15元及利息602142.79元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，原告与被告于2007年11月20日签订《建设工程施工合同）；原告已明确该合同所涉争议另行主张权利是其对民事诉讼权利的处分，应准予，故本案不再一并处理。原告与被告于2006年7月15日签订的两份《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违背法律和行政法规每j强制性规是，应为有效，双方均应依约履行。原告已按合同完成了两份合同所涉及的施工内容，故被告应履行支付工程款义务。现原、被告双方于审理中提交的关于该项工程款结算依据，均系单方做出，均不能做为双方对工程款的结算依据，故双方未对该部分工程价款进行结算，根据法庭审理，现被告巳明确的该两份合同所涉工程应支付工程款数额为647626.17元，已付款为200，000元，故被告现已明确的欠付工程款数额为：447626.17元，应予给付。原告与被告于2007年7月27日、2008年8月25日、2009年7月4日签订三份《建设工程施工合同》均系双方当事人真实意思表示，不违背法律和行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。基予以上被告提交的《建设工程施工合同》及原爸．公司施工负责人员赵*出具的承诺书，对被告主张双方该3份施工合同约定执行固定价的事实，本院予以确认。原告已按照合同约定分别于2010年9月26日、2008年9月20日、2009年8月20日对工程施工完毕并交付被告验收合格，改被告应向原告支付工程款。被告应按三份合同约定的固定价付款总额为1，785，618.28元，被告已付工程款1，500，000元，尚欠原告工程款为285，618.28元，应予给付。关于原告要求被告支付利息的主张，本案中因双方对工程款的结算方式及结算价款发生争议而没有支付完毕剩余工程款，故利息应自起诉之日起，以被告现已明确的欠付工程款数额733244.45元为基数，按中**银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，原审判决：一、被告中国科**态研究所于本判决发生法律效力后3日内给付原告沈阳市**程有限公司工程款73244.45元；二、被告中国科**态研究所于本判决发生法律效力后3日内给付原告沈阳市**程有限公司本判决第一项所确定款项的利息（自2013年3月6日起至判决确定的给付之日止按中**银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原、被告其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；案件受理费48140元，由原告沈阳市**程有限公司承担41340元，由被告中国科**态研究所负担6800元。保全费5000元，由原告沈阳市**程有限公司负担7OO元，由被告中国科**态研究所负担4300元。

上诉人诉称

宣判后，第二市政不服，上诉至本院。上诉请求：请求撤销（2013）北新民初字第994号民事判决，所有工程按照实际工程量计算，支持我原审诉讼请求。上诉理由：1.我方与被上诉人签订的六份合同，实际上是一个整体工程分割开的，这种分割是不合规的；2.我方认为二标段实际上是一标段的一部分，应当将两个标段都由法院处理，按实际工程量决算；3.工程中存在一些增量，有签证为证，但我也分不清属于一标段、二标段还是所谓的三个固定总价合同；4.被上诉人委托的审计单位作出的审计报告存在问题，就二标段而言，一是我方投标书中的费率是不包含税金的，审计报告却认为我方投标报价的费率包含税金，导致我工程造价计算少了3.477%，二是我施工的砖砌侧墙，审计报将其算在雨水污水检查井里了，但这两者是不同的设施，砖砌侧墙是在二标段末端的暗渠中的一部分，与污水检查井并不相关，三是汽柴油价格没有给找差价，审计报告虽然提供了主要材料表，但这部分主材并未计入结算书的工程总造价，四是我方有四方盖章确认的工程量证明，现审计报告中的工程量与该证明不一致，五是我方有七张签证，仅有被上诉人公章，但没有现场工程师签字，但审计单位没给算，六是井水蓖的单价高于井的总价，不合常理；5.我不承认三个固定总价合同，这些合同是施工结束后签的6.我方在工程竣工后，向被上诉方交付了决算资料，被上诉人没有予以反驳，视为认可，所以应当按照我的决算来判定工程款。

被上诉人辩称

被上诉人生态研究所辩称，不同意上诉人的请求，请求维持原判。各项工程双方都签了合同，是双方真实意思表示，应当认定有效。对一标段，合同明确约定如产生争议，“向合同签订地仲裁委员会申请仲裁”，因此双方这部分争议应当归仲裁机构管辖；对二标段的异议，我方也咨询了原审计机构，该机构出具了答复，对此次审计，系我方申请的，但上诉人也参与了，并递送了很多资料，这表明上诉方也同意审计，那么就不能只以上诉人自己制作的决算材料为准；对固定总价合同，虽然是施工结束后签的，但也是真实意思表示，应当予以认可。所以原审判决以审计报告和固定价款合同为工程款计算依据，是正确的，请求维持。

本院认为

本院认为：案涉工程分为第一标段、第二标段和三个固定总价合同共三个主要的部分。关于第一标段工程即双方于2007年11月20日签订的《建设工程施工合同》，关于该部分工程的工程款给付，由于（2013）沈中立民终字第120号民事裁定书中载明第二市政明确表示该份合同已经履行完毕，双方没有争议，根据诉讼诚实信用原则和禁反言原则，第二市政不得在其后的诉讼中作出相反陈述，故虽然第二市政在本次审理过程称该部分工程也存在争议，但本院不予采信，故对第二市政要求生态所给付第一标段工程工程款的请求不予审理，原审判决对此的处理并无不当。关于第二标段工程款的给付问题，该部分工程即为双方于2006年7月15日签订的两份《建设工程施工合同》所包含的内容，原审判决依据生态所委托的审计机构出具的审计报告认定该部分工程造价，但根据生态所出具的代理意见，该审计机构也承认存在费率包含税金、砖砌侧墙造价没有单独计算、汽柴油价格没有给找差价等多项问题，因此该项审计并不能真实反映第二标段的工程造价，原审判决依据该审计报告确定第二标段造价依据不足，第二市政在本次审理过程中也提出申请对该部分该工程造价申请司法鉴定，重审时原审法院应当对第二标段工程造价作出准确认定，在此基础上认定生态所应给付的工程款，此外建议原审法院在重审时对三个固定总价合同的签订是否符合相关法律法规规定进行审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第994号民事判决；

二、发回沈阳市沈北新区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年九月十二日