上诉人曲*与被上诉人高*、被上诉人**团有限公司（以下简称辽宁先锋）、被上诉人**展有限公司（以下简称沈阳先锋）、被上诉人霍**、被上诉人钮振民建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曲*与被上诉人高*、被上诉人**团有限公司（以下简称辽宁先锋）、被上诉人**展有限公司（以下简称沈阳先锋）、被上诉人霍**、被上诉人钮**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2011）北新民初字第4885号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年5月24日作出（2013）沈**二终字第727号民事裁定书，发回沈阳市沈北新区人民法院重审。沈阳市沈北新区人民法院于2014年6月12日作出（2013）北新民重初字第56号民事判决。宣判后，上诉人曲*不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员赵**担任审判长（主审），与代理审判员孙*、代理审判员王*组成合议庭，于2014年9月22日、26两次公开开庭审理了本案，上诉人曲*及其委托代表人蒋**，被上诉人辽宁先锋和被上诉人沈阳先锋的共同委托代理人黄绍尉、杜*，被上诉人霍**，以及辽宁华**有限公司的工作人员黄*到庭参加了诉讼，被上诉人钮**经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，仅提供了书面答辩意见，本院依法缺席进行了审理，经合议庭评议，现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告曲海诉称：原告于2009年9月5日在“新南泉小城”7号至10号楼工地项目部授权下，招聘了众多农民工来到工地劳务施工，于2009年9月24日同被告高*签订了人工费承包协议书。由于高*和我签订的合同与项目部承诺的不符，项目部又给我补签了协议。由于高*原因经常停工待料，超用工资1，424，730元。虽然通过信访领取了部分工资，但被告仍欠人工费2，835，892元；辽**锋和沈**锋为工程开发商，应承担给付责任。故诉至法院，要求判令被告高*、辽**锋、沈**锋给付人工费、超用工费用、给项目部干零活费用、就餐费、垫付工资款等共计2，835，982元，要求被告承担诉讼费及鉴定费50，000元。

一审被告辩称

原审被告高*辩称：我和原告曲*只签订了分包合同，没签过其他协议及合同；协议上有王**签字，王**应该作为证人出庭作证；认可原审中鉴定的885，225.65元人工费。

原审被告辽**锋和沈**锋辩称：工程是沈**锋与高*签订的协议，与辽**锋无关；曲海与高*是合同关系，与辽**锋及沈**锋均无法律上的权利义务关系；如判决我方承担连带责任，请法院考虑利息问题。我公司与高*未最终决算，应以判决生效日期作为利息的起算点。

原审被告霍**辩称：我是2009年7月18日受工程承包人高*聘用和委托并授权在“新南泉小城”项目部任项目经理，全权负责项目部的全面工作。在几个月的施工过程中，我受高*口头授权，行使法人权力，我处理的各项结果高*都认可，所以我在项目部的签字都是高*认可的，并代表高*的意思。原告所述情况属实、事实清楚，愿负法律责任，听从法律判决。

原审被告钮**未到庭参加诉讼，提供书面答辩意见称：我于2009年7月18日受工程承包人高*聘用和委托并授权在“新南泉小城”项目部任项目总指挥兼工程技术总负责人，高*在项目部会议中口头授权我参加协助项目经理组织工程结算及代表高*签字的工程结算，还款计划书及和该工程有必要关系的一切签字、出具的手续，高*都认可。我代表项目部和项目部负责人霍**作出的所有决定，在各种生产数据、施工签证、欠款欠条、还款计划等字据上签字都是受高*指挥实施的，高*应对项目部作出的所有决定负法律责任。

一审法院查明

原审法院查明：2009年6月10日，沈阳新城**管理委员会与辽**锋签订《新南村回迁安置工程协议》一份，对新南村回迁安置工程定向开发的相关事宜进行了约定。协议签订后，由沈**锋筹建“新南泉小城”回迁住宅工程。2009年7月14日，因原施工单位撤场，沈**锋与高*签订《补充协议》一份，针对工程施工问题做了约定，约定由高*对“新南泉小城”5号楼等6栋楼进行施工。2009年9月24日，高*与曲*、王**签订《“新南泉小城”建设工程项目建筑工程承包（合同）协议书》，高*为甲方，曲*为乙方，王**为乙方代表负责人。承包范围为“新南泉小城”工程项目第7-1号楼、7-2号楼、8号楼、9-1号楼、9-2号楼、10号楼，共计6栋楼的主体施工。施工内容为：砌筑、木工支模、打混凝土、抹灰、网点外墙镶砖；总建筑面积16000平方米；开竣工日期为2009年9月8日至2009年11月30日；工程造价为人工费包干，即每平米按图纸面积115元不含税不开发票（原施工单位已经完成的工程量，高*在平米造价中扣除）。框架部分每平米按图纸面积125元不含税不开发票；按施工图及现场实际发生的工程量为准进行结算。付款方式约定为主体完成封顶后给付实际发生工程量的75%，其余竣工后给付。人工费必须由（甲方或授权人）和（乙方或授权人）进行核算。甲方必须将工程款支付给乙方本人，其他人无权过问。双方还对其他权利义务进行了约定。协议签订后，由王**在现场组织施工并招聘工人，曲*亦招聘了部分工人。2009年11月10日，该工程停工，工程停工时7-2号、9-1号、9-2号、10号楼主体尚未封顶，6栋楼的抹灰与网点外墙镶砖工程均未施工。2009年12月，在沈北新区信访局协调下，沈**锋与高*一起发放农民工工资376，215元。

目前，该工程仍处于停工状态，高*与沈阳先锋并未对工程进行决算，沈阳先锋共给付高*工程款70万元。沈阳先锋认可还欠高*不到200万元的工程款，并同意在欠付工程款范围内对曲*主张的人工费承担连带责任。

另查明，关于《“新南泉小城”建设工程项目建筑工程承包（合同）协议书》，曲*与高*各持有一份原件，条款内容一致，但存在以下不同：1、高*持有的合同首页及尾页甲方单位处均为空白，曲*持有的合同首页甲方单位处写有“沈阳万**限公司、沈**锋”字样，尾页甲方单位处写有“沈阳万**限公司、沈**锋、辽宁先锋”字样；2、曲*持有的合同尾页加盖有“全权授权委托代理人负责人”印章及项目经理霍**、施工员钮振民、技术负责人孟**签字及印章。高*持有的合同无此记载。对上述不同，曲*承认是在合同签订后形成，但主张：“甲方单位处的公司名称是曲*于签订协议当天当着高*面写的；协议签订后，高*将霍**等人找来在协议上签字盖章；高*持有的协议怎么写与曲*无关。”高*对此不予认可。

庭审中，曲*提交了五十多份由霍**、钮**、孟**、修宝林等四人共同签字或部分人签字的书面材料，时间为2009年9月-12月，所有材料上均无高*签字盖章且内容相似；高*认可霍**、钮**、孟**、修宝林等四人是项目部成员及霍**负责人的身份，但否认授权四人签订协议、进行结算等；霍**称高*通过电话指挥项目部，因为不懂所以在高*到施工现场时没有让高*在书面材料上签字。曲*提交的书面材料主要包括：

1、曲海与霍**等四人共同签订的《建筑工程承包补充协议书》、《协议书》、《新南泉小城建筑工程劳务补充合同》等。上述协议将施工内容修改为“砌筑、木工支模、打混凝土”，撤销了抹灰、网点外墙镶砖的施工内容，每平米人工费仍为115元及框架部分125元；约定了各工种的日工资，明确了无法计算的工程量、勤杂活可作为计时工；约定如高旭未能按期支付工程款，须承担5‰／天的违约金。

2、霍**等四人签字的多份签证、欠条、还款计划、情况说明，证明因高旭方原料供应、资金给付等原因影响竣工，曲海垫付人工费等。

3、情况说明等。证明霍**等四人身份、职务、权限。

4、2009年12月10日曲海与霍**、钮**签订的结算书、结算明细等，结算金额为3，317，197元（包括出劳务9，140元、代付工资19，567元、人工费1，861，778元、餐费1，982元、超用工1，424，730元）。庭审中，霍**称其未参加结算，记不清由谁制作结算单，但认可结算金额。

庭审中，高*提交7张由王**出具的收条，证明由王**领取的人工费金额：一张为2010年4月3日王**出具收取人工费15万元的收条。王**称2009年10月期间为给工人开工资向他人借款，本利共计15万元，由高*偿还，所以打了15万的收条；另外六张收条金额共计29，165元，王**称是给曲海打的收条，高*认为是已支付曲海的人工费。

再查，因曲*与高*对已经施工的工程量及价款争议过大，经曲*申请，本院依法委托辽宁华**有限公司进行鉴定，该公司于2012年9月19日出具工程造价鉴定报告（编号：HYJD-12001-12），结论为：1、按工程合同约定计算完成的人工费为885，225.65元，工程合同即曲*与王**和高*签订的合同；2、按工程补充协议约定计算完成的人工费为1，574，357.44元，补充协议即曲*与霍**、钮振民及孟**、修宝林四人签订的撤销抹灰、网点外墙镶砖的补充协议。曲*支付鉴定费50000元。

上述事实，有《新南村回迁安置工程协议》、《“新南泉小城”建设工程项目建筑工程承包（合同）协议书》、《建筑工程承包补充协议书》、《协议书》、《新南泉小城建筑工程劳务补充合同书》、工程造价鉴定报告、鉴定费收据、收条、农民工工资发放明细、王**询问笔录及当事人陈述等证据已经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为：关于霍**、钮**、孟**、修宝林等四人身份及其签字的效力问题。第一，曲*与高*持有的《“新南泉小城”建设工程项目建筑工程承包（合同）协议书》条款内容一致，但曲*持有的合同上加盖了“全权授权委托代理负责人”字样的印章并有霍**等人的签字盖章，曲*承认是在合同签订后形成的。曲*虽主张是高*让四人在合同上签字盖章的，但未提供证据证明其主张，高*也予以否认；第二，霍**等四人虽为项目部成员，但曲*与霍**等四人签订的《建筑工程承包补充协议书》、《协议书》、《新南泉小城建筑工程劳务补充合同》等多份协议已构成对曲*与高*签订的合同的施工内容、价款、违约金等重要事项的变更，但霍**等四人均无高*口头及书面授权，均无代替高*签订包括增加、减少施工内容、代为结算等权利。霍**、钮**虽主张有高*口头授权、高*通过电话指挥项目部，但没有证据佐证，高*本人亦不认可；第三，霍**、钮**承认高*到施工现场去过，但霍**等四人签署的五十多份书面材料包括变更施工内容的补充协议、结算书等重要材料均无高*签字或事后追认；第四，霍**自认未参加工程结算却在结算书及结算明细上签字，对此不能做出合理解释；曲*与高*签订的合同中明确约定人工费必须由甲方（高*）或授权人和乙方（曲*）或授权人进行核算，但现有证据不能证明高*授权霍**、钮**进行核算；第五，在曲*与高*签订承包合同后，又与霍**等四人签订多份内容相似的变更施工内容的补充协议，曲*对此不能做出合理解释。且霍**四人在2009年9月-12月期间出具多份说明及其他证实材料，均无高*签字盖章且内容重复。综上，霍**、钮**、孟**、修宝林虽为项目部成员，但其签字的若干材料违背证据的客观性、真实性、合法性的基本原则，更缺乏严肃性，故均不予采信。

因曲*没有劳务作业法定资质，故其与高*签订的合同无法律效力。但曲*已实际施工，人工费已实际发生，故对曲*关于人工费的主张应予支持。因霍**、钮**、孟**、修宝林无权代替高*签订补充协议，因此，应参照曲*与高*签订的合同约定的人工费单价及施工内容确定曲*施工部分人工费。经本院委托，辽宁华**有限公司对已施工部分人工费工程造价出具了鉴定意见，按工程合同约定计算完成的人工费为885，225.65元。故曲*已施工部分的人工费为885，225.65元。

关于高*已支付曲*的人工费问题。曲*与高*签订的合同中明确约定高*必须将工程款支付给曲*本人，其他人无权过问，故王**无权代替曲*收取人工费，王**收取的179，165元不能认定为高*向曲*支付的人工费；曲*已经信访局领取的人工费376，215元，应予认定。

因曲海已进行施工，人工费用为885，225.65元，高*已付376，215元，剩余509，010.65元应予给付。高*拖欠人工费未付，应当给付利息，按中**银行同期同类贷款利率自曲海起诉之日起给付。

关于曲*主张的误工费、超用工费用、给项目部干零活费用、就餐费及垫付工资款问题。因未提交有证明力的证据，不予支持；关于曲*要求被告给付拖欠人工费期间赔偿金5‰／天，无法律依据，不予支持。

关于辽**锋及沈阳先锋是否承担连带责任问题。虽然高*与沈阳先锋尚未结算，但沈阳先锋认可还欠高*不到200万元的工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，沈阳先锋应在欠付工程款范围内承担连带责任。辽**锋虽与沈阳新城**管理委员会签订《新南村回迁安置工程协议》，但没有证据证明辽**锋系案涉工程发包方应承担连带责任，曲*要求辽**锋承担连带责任没有事实及法律依据，不予支持。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告高*于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告曲*人工费509，010.65元及利息，利息以509，010.65元为基准，按中**银行同期同类贷款利率自2011年9月28日起计算至本判决确定给付之日止；二、被告沈阳世**有限公司对上述款项承担连带给付责任；上述款项，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告曲*其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人曲*不服，上诉至本院请求：1、依法判令钮**、霍**、高*共同承担给付上诉人人工费和误工费、误时窝工等损失2，653，561.44元及利息；2、依法判令钮**、霍**、高*共同承担拖欠上诉人施工队工资期间加倍赔偿按中**银行同期利率加倍X4计算；3、请求判令辽**锋和沈**锋承担连带给付责任；4、依法判令钮**、霍**、高*共同承担全部诉讼费用。事实与理由：1、关于已完成工程项目人工费的确认。鉴定机构作出的两种造价结论，之所以存在差额主要的原因是第一种结论的依据包括了抹灰和网点外墙镶砖工程内容，而第二种结论的依据中不包括抹灰和网点外墙镶砖工程内容，这一点在之前的上诉庭审中，鉴定人员已明确予能确认，而被上诉人高*无论是在之前的上诉庭审时，还是在重审过程中都承认抹灰和网点外墙镶砖工程内容应该另外确定人工费，与合同中的约定的平米单价无关，原审法院简单以被上诉人高*没有授权项目经理部代为与上诉人签定协议，故补充协议无效，从而作为鉴定机构做出的第一种鉴定结论为定案依据的认定是错误的，是属于事实不清，证据不足。2、关于上诉人实际发生的误工、误时、窝工、返工费、代被上诉人垫付的工资，就餐费及给项目部干零活等问题。由于上诉人与被上诉人高*签订的合同约定工期很短，上诉人应被上诉人要求组织了几百名农民工予以抢工期，又因被上诉人高*供料不及时等原因造成误工、误时、窝工等问题，根据双方签订的合同约定，被上诉人高*应赔偿上诉人的损失，且该损失不属于正常发生的人工费，鉴定机构做出的鉴定报告中不包括这些实际损失。

被上诉人辩称

被上诉人高*辩称：同意一审法院的判决，我只签订了一份协议是2009年7月24日，其他的补充协议我也没有看见过，不予承认。误工的问题，是我跟沈阳世**有限公司的协议。外墙抹灰是单独计价的。

被上诉人辽宁先锋辩称：一审充分的查明了事实，适用法律正确。

被上诉人沈阳先锋辩称：与辽**意见一致。

被上诉人霍**辩称：我是2009年7月受高*口头聘用，任该工程项目部负责人项目经理，负责该工程项目的安全生产、技术、施工人员聘用和使用、施工人员调配、在施工过程中负责施工签证、施工认证、施工确认。我们项目部给予曲海劳务施工队造成的经济损失和后果等问题都是真实的，我们施工项目部所签字的所有文件都是真实有效的，无一虚假，愿负法律责任，听从法律判决。

被上诉人钮振民未到庭参加诉讼，提供书面答辩意见与被上诉人霍**意见相一致。

本院认为

本院认为，原审部分事实认定错误，适用法律不当。关于上诉人曲*已施工部分人工费的认定问题。原审依法委托辽宁华**有限公司对诉争工程进行了司法鉴定，并于2012年9月19日出具工程造价鉴定报告（编号：HYJD-12001-12），形成两种鉴定结论，即结论1：按工程合同约定计算的人工费885，225.65元和结论2：按工程补充协议约定计算完成的人工费1，574，357.44元。在本案审理过程中，该鉴定机构的工作人员黄*，在针对两种结论之间存在差异的主要原因接受本院质询时称，两种鉴定结论所依据的工程量是一致的，依据参考的合同单价也均为协议约定的115元和125元，主要区别在于工程单价按照定额的方式计算，结论1的现状中不包含抹灰和外墙镶砖二项工程，依据合同中约定的五项工程量取相应比例，导致工程单价占合同约定的单价比例就比较低，结论2依据补充协议中约定的工程内容，不包括抹灰和外墙镶砖两项工程，工程单价占合同约定的单价比例相比较高。由此可见，两种鉴定结论之所以出现差异，主要原因在于对协议中约定的工程内容不同所致，即：抹灰和外墙镶砖两项工程是否包括在协议约定的工程内容中，如果包括，则采用结论1，如果不包括，则采用结论2。而在本案中，原审仅依据对上诉人曲*提供的相关补充协议效力未予认定，就采用结论1，缺乏事实依据。在上诉人曲*于2009年9月24日与被上诉人高*签订《“新南泉水城”建设工程项目建设工程承包（合同）协议书》中，虽在第三项工程承包范围及内容上，约定了砌筑、木工支模、打混凝土、抹灰和网点外墙镶砖五项内容，但在第七项付款方式中，只约定了砌筑、木工支模、打混凝土三项工程人工费支付方式，与本院在2013年5月审理此案时，被上诉人高*承认网点的外墙贴砖人工费，不包含在协议书中约定的115元和125元单价中的表述相一致，由此可认定，上诉人曲*于2009年9月24日与被上诉人高*签订的协议中约定的115元和125元单价，应是针对砌筑、木工支模、打混凝土三项工程约定的单价，而并非协议中约定的砌筑、木工支模、打混凝土、抹灰和网点外墙镶砖五项工程，原审以鉴定结论1作为本案定案依据不妥，应予改正。上诉人曲*已施工部分人工费应以结论2为定案依据，即1，574，357.44元，被上诉人高*已付376，215元，尚欠曲*人工费1，198，142.44元及相应利息，上诉人曲*请求按鉴定结论2结算人工费证据充分，应予支持。欠付人工费1，198，142.44元的利息起算点应以上诉人曲*提起诉讼之日起计算，即2011年9月28日。对于上诉人主张要求加倍赔偿按中**银行同期利率加倍X4计算的诉讼主张，因无法律依据，本院不予支持。

关于上诉人曲*上诉主张的误工、误时、窝工、返工费、代被上诉人垫付的工资、就餐费及给项目部干零活等问题。经查，在上诉人曲*与被上诉人高*所持有的承包（合同）协议书中，上诉人曲*单独加盖了“全权授权委托代理负责人”字样的印章，应属单方行为，对被上诉人高*不产生法律约束力。庭审中，上诉人曲*虽主张是被上诉人高*让霍**等人在合同上签字盖章，但未提供证据证明其主张，被上诉人高*也予以否认，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审对霍**等四人身份及签字的效力不予认定，以及对上诉人曲*提供的相关补充协议不予采信，符合法律规定，应予维持。故对于该上诉主张，因无事实依据，本院不予支持。

关于上诉人曲*上诉主张要求被上诉人辽**锋与被上诉人沈**锋共同承担连带给付责任的问题。经查，被上诉人辽**锋与被上诉人沈**锋虽法定代表人为同一人，但均为独立的企业法人，依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”的规定，辽**锋和沈**锋应独立承担民事义务。本案中，辽**锋虽与沈阳新城**管理委员会签订《新南村回迁安置工程协议》，但没有证据证明辽**锋系涉案工程发包方，故对上诉人曲*要求被上诉人辽**锋承担连带给付责任的上诉主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民重初字第56号民事判决第二项：“被告沈阳**有限公司对上述款项承担连带给付责任；上述款项，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”和第三项：“驳回原告曲*其他诉讼请求”；

二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民重初字第56号民事判决第一项：“被告高*于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告曲*人工费509，010.65元及利息，利息以509，010.65元为基准，按中**银行同期同类贷款利率自2011年9月28日起计算至本判决确定给付之日止”为“被上诉人高*于本判决发生法律效力之日起三十日内给付上诉人曲*人工费1，198，142.44元及利息，利息以1，198，142.44元为基准，按中**银行同期同类贷款利率自2011年9月28日起计算至本判决确定给付之日止”；

三、被上诉人**展有限公司对上述款项承担连带给付责任；

上述款项，如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、鉴定费50，000元，由被上诉人高*承担。

五、驳回上诉人曲海的其他诉讼请求

一审案件受理费29，490元，上诉人曲海负担17，031元，被上诉人高*负担12，459元；二审案件受理费29，490元，上诉人曲海负担17，031元，被上诉人高*负担12，459元；

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十五日