上诉人沈阳市**品有限公司与上诉人新恒基（沈阳**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沈阳市**品有限公司（以下简称兴**司）与因与上诉人新恒基（沈阳**有限公司（以下简称新恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区（2012）沈**二初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法由审判员刘*担任审判长并主审，与审判员李*、代理审判员郑**组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案，上诉人兴**司法定代表人赵**、委托代理人吴*、王*、上诉人新恒**司委托代理人孙长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2001年8月27日，兴**司制作沈**基中心工程采用GM轻质隔墙板施工方案，表明其欲参与该工程GM轻质隔墙板施工项目。

2001年10月7日，兴**司作为分包方（乙方），新**公司作为总包方（甲方）签订一份《建筑安装工程分包合同》。合同第一条“工程概况”约定工程名称：沈阳新恒基大厦；工程内容：制作安装写字楼“金鼎牌”GM加气砼轻质隔墙板成品，对所安装的轻质隔墙板作平整处理，垂直度、平整度达到国标贴壁纸的基底要求并无裂纹。其中GM60隔墙板单价为人民币51元，总面积651平方米，GM90隔墙板单价为人民币63元，总面积为6916平方米，工程款合计为人民币468，909元，乙方使用正品“金鼎牌”GM加气砼轻质隔墙板。合同第二条“承包方式”约定采取乙方包工、包料。合同第三条“工程进度要求”乙方在保证工程安装质量前提下，保证安装进度每三天一层（正常安装日工作进度约400平方米），写字间四至十层工程量在7567平方米情况下，需用20天完成GM轻质条板安装任务。在GM轻质隔墙板安装清墙后，第十天起进行墙体表面平整处理工艺，在保证气温摄氏零度以上时，每天施工进度约为600平方米，达到验收标准。

合同第五条“技术标准”约定：“金鼎牌”GM加气砼轻质隔墙板性能概况及安装施工工艺方案、各年度的该产品检验报告、产品鉴定证书及技术规范均为本合同的附件，该产品的技术标准质量要求达到附件中的标准，平整面要达到优良水平，GM轻质墙板的主要技术指标如下：1、隔声：90板材达到44分贝（单层），60板材达到33分贝（单层）。2、轴向压荷：90板材达到2.1兆帕，60板材达到1.5兆帕。3、抗冲压：30千克五次落差1米时无贯通裂纹。4、其他板材技术工艺指标详见各年度检测报告、国家部级标准及施工工艺方案。合同第六条“交货期限及验收方法”约定：由乙方提交验收申请，由甲方组织验收，验收标准应严格按照JC680—1997国家有关规定及提供的样品和合同中约定的执行。合同第七条“提出异议的时间和办法”约定，乙方提出验收请示请求，请甲方三日内给予验收，否则视为合格。乙方在接到甲方有关工程质量书面异议后，应在三日内负责处理。合同第八条“安装工程施工要求，施工质量与验收”约定：一、墙体安装技术标准应执行“金鼎牌”GM加气空心砼安装施工工艺方案，如乙方未按该方案执行，甲方及监理公司有权令其返工，返工费用由乙方负担，情况严重时甲方有权终止合同的执行，并乙方提供由此造成的工程损失。二、乙方的工程项目，应按甲方提供的施工图及说明和国家施工验收规范及有关规定的质量标准进行验收，工程分项分期由甲方及监理进行验收。合同第九条“工程付款、结算方式”约定按实测净面积按进度进行结算。

2002年3月26日，兴**司作为分包方（乙方），新**公司作为总包方（甲方）又签订一份《建筑安装工程分包合同》。合同第一条“工程概况”约定工程名称沈阳新恒基大厦12-39层隔墙板制作和安装；工程内容及数量：GM轻质隔墙板90#或60#规格板材制作和安装施工，异形墙体模具和相应墙体生产，对所安装的轻质隔墙板作平整处理，达到可做饰面要求；有偿或无偿配合电器、暖通工序交叉施工作业。合同同时约定了GM90隔墙板、60隔墙板两种型号及牛角弯、S弯异形模具制造、面积、数量等事项。合同第二条“承包方式”约定，工程采用包工包料承包方式；异形墙体模具、模胎制造由甲方提供或甲方全资支付乙方制造。合同第三条“工程进度要求”约定乙方于本年度4月18日开始在有效工作日保证下，92天内完成12-39层酒店63699平方米“金鼎牌”GM加气砼轻质隔墙板的清墙安装任务，在1个月内完成余面积墙体表面平整处理工艺，达到验收标准。合同第四条“技术标准”约定：乙方向甲方提供“金鼎牌”加气混凝土轻质隔墙板如下相关材料：一、“金鼎牌”GM加气混凝土轻质隔墙板部级鉴定报告。二、中华人民共和国建材行业标准JC680—1997。三、沈**委、科委鉴定报告。四、公安**研究所等级检测报告。五、清**学物理试验室隔音审测试报告。六、各年度GM轻质板材检测报告。七、沈**基中心工程采用GM轻质隔墙板施工方案。八、说明书。九、代码证。十、推荐证书。合同第五条“验收、提出异议时间和办法”约定，乙方组织墙体安装标准，应执行新恒基中心工程“金鼎牌”GM加气空心混凝土轻质隔墙板安装施工工艺标准。按照甲方图纸要求竣工后，自行进行GM板材清墙检验。然后由乙方提供层间验收申请交付甲方负责人，甲方须三日内给予验收，否则视验收申请为合格。乙方在接到甲方有关工程质量书面异议后，应在三日内负责处理。合同第六条“工程价款、结算方式”约定，一、墙体价款：GM90隔墙（双面抹灰）单价为人民币63元，GM90隔墙（单面抹灰）单价为人民币59.5元，GM60隔墙（双面抹灰）单价为人民币51元，GM60隔墙（单面抹灰）单价为人民币47.5元，GM60隔墙（不抹灰）单价为人民币44元。牛角弯（单面抹灰）单价为人民币68.5元，S弯（单面抹灰）单价为人民币58.5元，合计总价款为人民币3，525，161元。二、GM异形墙体模具制造价款人民币40，000元。四、结算及付款方式约定按照实测面积进行结算。

上述合同签订后，兴**司即进场施工。

2002年7月29日至2003年7月19日，新**公司单位工作人员先后在7份分项／分部工程质量报验认可单上签字。具体载明内容如下：2002年7月29日载明“1、有关间墙板目前已完成16-20层，20-29层（立板）除管*、走廊以外。2、已完成4-10层写字间间墙板及墙面平整等工序，尚存部分收尾（打磨、刮灰），经验收合格。”2002年9月1日载明“有关兴达施工队间墙板工程目前完成11-15、22-25层，间墙立板约16500平方米，R、S位安装完成11、18-20、23、25层。各层管*位未立板。”2002年10月22日载明“11-25层走廊S弯、R角弯已安装。”2002年11月7日载明“16-25层墙体平整已处理完成。”2002年12月3日载明“11、12层墙体平整处理已做。”2002年12月3日载明“经查核，26-30层安装立板已完成（走廊及管*部位未立板）。”2003年7月19日载明“以上26-30层走廊已安装间墙板（卫生间管*未安装墙板）。”

2002年4月21日，在施工过程中，兴**司向新恒基公司发出工程建议书，建议由单层“GM90隔墙板”变更为双层“GM60隔墙板”以达到大于60分贝的隔音效果，但新恒基公司未予同意。

2003年12月8日，兴**司撤离施工现场，新**公司新恒基沈阳项目部给兴**司施工人员出具施工人员（工具）进退场登记证，载明“因天冷等原因不能施工，退场，物品见清单。”

2004年11月17日，兴**司向新**公司出具一份《情况说明》，内容是因涉及变更和根据贵公司指示，我公司于2004年10月27日至30日从贵公司31-35层拉回90轻质隔墙板1393块，新**公司予以同意。

2004年12月2日，新**公司另行委托装修公司对22-39层共计18层进行精装修施工。

2005年1月16日，兴**司向新**公司发出致函，列明已完成的4至30层GM板材制作、安装和墙体平整项目，31-39层垂直运输板材，模具制作、现场签证、异形板材库存及撤场等工程造价、材料款、工程款数额，新**公司约欠人民币100余万元。

2005年4月25日，新**公司向兴**司发出产品质量异议书，载明兴**司所施工沈阳新恒基大厦12-39层存在安装GM轻质隔墙板墙体平整处理达不到可做饰面要求，达不到隔音标准等问题，请兴**司及时给予解决方案。同日，新**公司又向兴**司发出隔墙板产品质量问题的解决方案，在GM轻质隔墙板基础上安装石膏板。

2005年6月1日，新**公司向兴**司发出《关于GM隔墙板开裂变形维修函》，载明兴**司施工范围为4-10层，12-30层，施工时间从2001年10月13日至2004年11月17日，在施工过程中，发现4-10层隔墙板出现不同程度的开裂变形，12-30层之间也存在变形情况，请兴**司在2005年6月5日前提出维修方案及措施，否则将拒绝对兴**司施工安装隔墙板整体工程竣工验收。

2005年6月30日，经新**公司申请，辽宁诚信公证处出具新恒基大厦室内隔墙裂缝证据保全公证书。

2005年7月11日，兴**司向原审法院提起诉讼，要求新恒基公司支付拖欠工程款。

2005年8月，兴**司申请对诉争工程已完成工程部分进行工程造价审计鉴定。

2005年8月8日，新**公司申请对诉争工程质量及产品质量进行鉴定。

2005年11月24日，新**公司申请对诉争工程因质量问题造成的财产损失额进行鉴定。

2006年9月10日，辽宁省建筑材料监督检验院作出《质量鉴定报告》（№：Z0602），鉴定结论为：一、现场参照JC680-1997《硅镁加气混凝土空心轻质隔墙板》标准，经检测，其中干缩值、单点吊挂力符合标准要求。有2组90㎜厚硅镁加气混凝土空心轻质隔墙板经冲击后背面出现裂纹，不符合标准要求，占检测总数的6.6%。二、经检验／检测，90㎜厚硅镁加气混凝土空心轻质隔墙板隔声量符合JC680-1997《硅镁加气混凝土空心轻质隔墙板》标准要求，但不满足《建筑安装工程分包合同》（2001年9月7日）44db的约定。三、硅镁加气混凝土空心轻质隔墙板的平整度检测结果不符合《施工方案》要求的占检测总数的34%，垂直度检测结果不符合《施工方案》要求的占检测总数的37%。四、硅镁加气混凝土空心轻质隔墙板墙体有部分在拼板连接处呈现竖向裂缝，该裂缝与工程设计及主体沉降无关。同时，在该鉴定报告续页注明如下内容：2、现场调查、勘验情况如下：4-11层已经投入使用。12-30层大多数墙面经后续装修。20层至30层装修构造为：将木龙骨分别钉在隔墙板两面等等。外层相邻的两块石膏板之间留有竖向缝。有的隔墙板墙体管线和插座所开的洞口（孔）边缘不整齐。有裂缝处隔墙板墙体呈现在隔墙板拼接处，多发生在26层以上。7、检测与检验结果分析。7.1裂缝。裂缝墙体占所检墙体总数的43%，裂缝墙体出现在26层以上。7.2抗冲击性。所检60mm厚隔墙板的抗冲击性均合格。经实验室检测，所检90mm厚隔墙板抗冲击力合格。经现场检测，30组90mm厚隔墙板抗冲击力不合格的有2组，分别出现在20层A标1和28层D标4两个房间。本次检测90mm厚隔墙板抗冲击性不合格不排除运输、安装和后续施工的影响。该鉴定所附的现场照片表明，所检隔墙板有钉眼等二次施工损伤。7.4平整度不合格全部出现在26层以上。7.5垂直度不合格全部出现在26层以上。7.6隔声量。共检测20组，20-30层中共检测14组，12-19层共检测16组。9、说明。2006年6月新恒**司提出为减少双方的损失，并停止了对已装修在隔墙板上的其他装修材料的拆除工作。所以，检测单位没有进行19层以下的隔墙板干缩值、抗冲击力、单点吊挂力、墙体的垂直度和平整度的现场检测。

该鉴定报告送达后，兴**司、新**公司均提出异议。2006年12月7日，辽宁省建筑材料监督检验院出具对双方的异议答复，但对于鉴定结论未予改变。

2007年5月30日，新**公司同意对新恒基大厦19层以下工程质量进行鉴定。

2008年6月26日，辽宁建筑装修质量司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（辽建装修司鉴所2008鉴字第4号），鉴定意见为：所检测的新恒基大厦硅镁加气混凝土空心轻质隔墙板隔声量符合JC680-1997《硅镁加气混凝土空心轻质隔墙板》标准规定的大于等于35db的要求，但不符合新**公司与兴**司签订的《建筑安装工程分包合同》44db的约定。9-11层不符合隔声量测试的要求，无法测试。

该鉴定意见书送达后，兴**司、新**公司均提出异议。2008年9月26日，辽宁省建筑装修质量司法鉴定所出具异议答复，对鉴定意见未予改变。

2008年12月9日，辽宁省建筑装修质量司法鉴定所出具新恒基大厦9-11层房间隔声量分析报告，结论为9-11层90㎜厚硅镁加气混凝土空心轻质隔墙板空气隔声量与5-8层隔声量检测结果一致。

2009年8月5日，辽宁建筑装修质量司法鉴定所出具《新恒基（沈阳）大厦隔墙板修复方案》，就隔墙板抗冲击性、平整度、垂直度和隔音量出具修复方案以及可修复工程量及须拆除工程量。

2010年12月15日，辽宁华**有限公司出具《沈阳新恒基大厦隔墙及隔墙修复工程造价鉴定书》，鉴定结论为：（一）隔墙工程造价：事实无争议部分：10层以下：人民币402，815.43元；10层以下签证：人民币89，611.09元；10层以上：人民币2，132，137.28元；10层以上签证：人民币74，621.49元；合计人民币2，699，185.29元。事实有争议部分（兴达公司方仓库已加工完牛角弯、S弯）：人民币9，573.45元。（二）隔墙修复工程造价：10层以下：人民币588，788.69元；10层以上：人民币2，978，268.43元，合计人民币3，567，057.12元。

该鉴定书送达后，兴**司提出异议。2011年3月23日，辽宁华**有限公司出具复议报告，对鉴定结论未予改变。

另查，自2001年10月至2005年4月，新**公司共给付兴**司工程款17笔数额总计为人民币2，219，677.34元，兴**司对其中的16笔数额总计为2，193，677.34元没有异议，但对2005年4月支付的一笔金额为人民币26，000元主张为运费，不应视为工程款。

兴**司一审诉讼请求是：一、新**公司按《合同》规定支付工程所有款项人民币898，975.41元；二、新**公司因多年拖欠工程款而产生的利息损失（从2003年4月3日至给付为止按同期同类银行贷款利率计算）；三、新**公司单方违约，自行承担该公司C段31层至39层的定金损失和给兴**司造成的其他经济损失，包括模具款人民币4万元，变更款（在施工期间项目变更）人民币15万元，遗留的建筑材料轻质隔墙板人民币15，360元，牛角弯、S弯异形板材损失人民币24，267元；四、新**公司承担此案所有相关费用。

一审法院认为

新恒**司一审的反诉请求是：1、请求法院判决兴**司承担因施工质量不合格给新恒**司造成的损失人民币3，567，057.12元；2、请求法院判决兴**司承担新恒**司大厦写字间预期营业损失人民币440，000元；3、请求法院判决兴**司承担鉴定费用、诉讼费用及其他费用。

原审法院认为，兴**司、新**公司于2001年10月7日、2002年3月26日签订的两份建筑安装工程分包合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方当事人均应遵照履行。

一、关于2001年10月7日分包合同的履行问题

该合同约定的施工内容是新恒基大厦4-10层写字间的隔墙板安装、挂网抹面，根据新**公司方工作人员于2002年7月29日签字的分项／分部工程质量报验认可单载明的内容“已完成4-10层写字间间墙板及墙面平整等工序，尚存部分收尾（打磨、刮灰），经验收合格。”又根据合同附件即《沈**基中心工程采用GM轻质隔墙板施工方案》可知，平整处理为隔墙板施工的最后一道工序，同时，新恒基大厦4-10层写字间部分已由新**公司实际使用，故应当可以认定就该合同约定的施工内容，兴**司已施工完毕，新**公司应当给付工程款，数额应依据评估数额即人民币492，426.52元计算。

兴**司作为施工方，应当保证其施工工程符合国家标准和合同约定标准。根据双方合同约定的验收方式，由兴**司提交验收申请，新**公司严格按照JC680—1997国家有关规定及提供的样品和合同中约定的标准在三日内给予验收，否则视为合格；兴**司在接到新**公司有关工程质量书面异议后，应在三日内负责处理，工程分层分期由新**公司及监理进行验收。但此种约定的前提是双方权利对等，双方合同约定的90板材的隔声标准达到44分贝，该标准高于国家标准，而施工所用板材为兴**司自行生产，兴**司作为专业的隔墙板生产及安装公司，其对自己公司生产的产品是否符合合同约定的标准应明知，因此，在其明知其公司生产的产品不符合合同约定的标准的前提下，仍然以合同约定的三天验收时间约束新**公司，对新**公司明显不公平。故新**公司方工作人员虽于2002年7月29日出具分项／分部工程质量报验认可单，载明4-10层验收合格，但该种合格应当认定为形象工程的合格而非兴**司施工质量的合格，在本案审理过程中，兴**司施工的4-10层隔墙板隔声经鉴定不符合合同约定标准，应视为兴**司未能按照合同约定履行义务，其应当承担修复义务，修复造价经评估为人民币588，788.69元，对该笔修复费用，应当由兴**司给付新**公司。

二、关于2002年3月26日施工合同的履行问题

该合同约定的施工内容是新恒基大厦12-39层的隔墙板制作和安装，但兴**司未施工完毕并于2003年12月8日撤离施工现场，双方的建筑工程施工合同已于该日实际解除。对兴**司已完成施工部分，新**公司应当给付工程款，数额依据评估数额计算即人民币2，206，758.77元。

对该份合同约定的隔声标准问题。工程施工标准应当依照合同约定，从合同第四条技术标准的约定不难看出，对于隔墙板的产品质量和施工质量，并无第一份合同关于隔音量的特殊约定。故原审法院认定，第二份合同对于隔墙板的隔音量应按照相应国家标准予以规范。新恒**司主张该合同施工内容为酒店，隔声标准应高于前一份合同约定标准，缺乏依据，原审法院不予采信。经鉴定，兴**司第二份合同所施工90mm隔墙板隔音量符合合同约定的JC680—1997标准要求，故原审法院认定兴**司施工的第二份合同隔墙板的隔音量符合双方合同约定。

关于该份合同施工隔墙板平整度、垂直度、竖向裂纹等质量问题。根据鉴定报告载明，虽然兴**司施工内容出现平整度、垂直度不合格及裂缝等质量问题，不符合施工方案的要求，但均发生在26层以上，而26层以上兴**司只进行了立板，后续施工均为新恒**司委托他人进行，故将此质量问题归责于兴**司，对兴**司明显不公平，应当认定该施工质量不可归责于兴**司。

关于该份合同施工隔墙板的抗冲击力问题。在质量鉴定过程中，现场勘验情况表明：12-30层大多数墙面经后续装修；20层至30层装修构造为木龙骨分别钉在隔墙板两面；现场照片表明，所检隔墙板均有钉眼等二次施工损伤。结合该鉴定报告所检60mm厚隔墙板的抗冲击性均合格；以及鉴定报告所表述“本次检测90mm厚隔墙板抗冲击性不合格不排除运输、安装和后续施工的影响。”原审法院认定，质量鉴定报告就20层A标1和28层D标4两个房间90mm隔墙板经冲击后背面出现裂纹，不符合标准要求，不可归责于兴**司。

综上，应当认定兴**司该份合同施工质量及产品质量符合合同约定，新恒基公司以兴**司施工质量不合格为由要求兴**司赔偿修复费用，缺乏依据，原审法院不予支持。

三、关于兴**司、新**公司诉辩的其他问题

1、关于新恒**司欠付工程款数额问题。依据造价鉴定报告，兴**司已经施工完毕的工程造价为人民币2，699，185.29元；根据新恒**司提供的证据，自2001年10月至2003年9月，新恒**司共给付兴**司工程款16笔数额总计为2，193，677.34元，故新恒**司尚欠兴**司工程款数额为人民币505，507.95元。

2、关于兴**司主张的已加工的牛角弯、S弯异形板材损失问题。由于新恒**司错误理解第二份合同隔声标准，以合同未约定的超过国家标准的第一份合同约定的隔声标准要求兴**司，造成第二份合同实际解除，导致兴**司方仓库已加工完牛角弯、S弯等异形产品的库存损失，新恒**司应予赔偿。具体数额按造价鉴定额确定，即人民币9，573.45元。

3、关于新恒**司提供的人民币26，000元票据问题。新恒**司主张该笔款项系其支付给兴**司的工程款，但兴**司予以否认，新恒**司提供的该笔款项，标识为运费，原审法院不做已付工程款认定。

4、关于兴**司主张的工程款利息问题。双方第一份合同所约定的施工内容，兴**司已施工完毕，新恒**司支付给兴**司的工程款数额亦远远大于第一份合同工程款数额，由于双方就第二份合同项下工程未进行交接，也未进行结算，故原审法院以兴**司起诉时间确定新恒**司尚欠兴**司工程款的利息损失。

5、关于兴**司主张的人民币15万元定金的问题。兴**司主张该笔人民币15万元系31-39层的工程款定金，不应视为新恒基公司的已付工程款，但根据现有证据，无法做出此种认定，兴**司要求在已付款中扣除人民币15万元定金的诉讼请求，原审法院不予支持。

6、关于新恒**司主张的写字间预期营业损失人民币44万元的问题。对新恒基大厦4-10层写字间部分，新恒**司已实际使用，故其以兴**司施工质量问题影响其使用为由诉请兴**司支付该笔损失，缺乏依据，原审法院不予支持。

原审法院依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、新恒基**展有限公司于本判决生效之日起15日内给付沈阳市**品有限公司工程款人民币505，507.95元；二、新恒基**展有限公司于本判决生效之日起15日内给付沈阳市**品有限公司拖欠工程款人民币505，507.95元的利息，按中**银行同期贷款利率计算，时间从2005年7月11日至本判决确定的给付之日止；三、新恒基**展有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿沈阳市**品有限公司库存产品损失人民币9，573.45元；四、沈阳市**品有限公司本判决生效之日起15日内赔偿新恒基**展有限公司4-10层修复损失人民币588，788.69元；五、驳回沈阳市**品有限公司、新恒基**展有限公司的其他本诉、反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费人民币16，010元，沈阳市**品有限公司负担人民币7，060元，新恒基**展有限公司负担人民币8，950元；保全费人民币6，520元，由新恒基**展有限公司负担；反诉费人民币35，520元，由沈阳市**品有限公司负担人民币9，687元，由新恒基**展有限公司负担人民币25，833元；鉴定费人民币103万元（新恒基**展有限公司预交人民币101万元，沈阳市**品有限公司预交人民币2万元），由沈阳市**品有限公司与新恒基**展有限公司各负担50%。

上诉人诉称

宣判后，兴**司、新**公司均不服，向本院提出上诉，兴**司上诉请求：变更原审判决第二项，利息应从2003年4月3日起给付到给付之日止，按人民银行同期同期贷款利率给付利息；撤销原审判决第四项；诉讼费、保全费、反诉费、鉴定费由上诉人承担。主要上诉理由：一、判决书第二项，新**公司违约单方解除“合同一”施工合同，造成兴**司于2003年12月被迫撤场，新**公司所欠工程款利息应当从新**公司违约之日起计算，而不应当以2005年7月11日起诉之日开始计算利息；二、“合同一”签订的4-10层施工合同于2002年7月25日施工完毕，29日经新**公司验收合格，工程款也于当年结清，新**公司验收后，没有在合同约定的3日内提出质量异议，也没有在一年质保期内提出质量异议，2002年10月15日对墙体后续施工后也没有提出质量异议，工程款也给付到2005年4月26日，说明新**公司认可工程质量。在2005年4月兴**司催讨欠款时，新**公司才提出所谓的工程质量异议，这超过合同约定的质量异议期、合同质保期、法定的工程质量保修期，根据法律规定只有工程主体工程才终身质俣，因此，兴**司不再承担任何责任。三、验收时间和对产品质量双方权利是否对等的问题。“合同一”第七条第二项“乙方提出验收请求，甲方三日内给予验收”是双方自愿达成的协议条款，具有法律约束力，并且该条款也没有违反法律规定。兴**司与新**公司共有七张工程质量报验认可单，其中三张是新**公司在三日内验收，其他四张均超过了三日，说明新**公司完全根据对工程质量的需要进行验收的，没有受时间限制。兴**司提交给新**公司的“金鼎牌”轻质隔墙板性能概况、施工方案、质量报告、产品鉴定书及相关国家标准文件等合同附件中，没有关于隔声90板超过44分贝，60板超过33分贝的任何表述，新**公司对“合同一”约定的隔声标准与兴**司产品隔声标准差异是明知的，没有任何技术障碍，新**公司验收工程时没有就隔声问题提出异议，证明新**公司对工程质量进行了确认。另外，根据在“合同一”第五条的表述，总述与分项表述矛盾，而不是高于国家标准的约定。

被上诉人辩称

新恒**司辩称：兴**司的上诉主张缺乏事实和法律依据，请求驳回，双方签订的两份合同合法有效，合同履行和往来款结算是整体结算，在兴**司施工过程中发现了质量问题，在2003年12月中途撤场，双方一直在交涉施工的质量问题，到2005年还在研究解决方案，诉讼过程中对产品质量和施工质量进行了鉴定，鉴定报告显示在考虑施工过程中各种因素的情况下，兴**司提供的产品及施工质量不合格，兴**司应该承担违约责任，应当赔偿损失并承担修复义务。

新恒**司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由兴**司承担。主要上诉理由：一、一审法院认定合同二隔声标准符合合同约定有误。在一审法院审理过程中，兴**司施工的4-10层隔墙板隔声经鉴定不符合合同约定的标准，但是一审法院认为双方合同中并未对隔墙板的施工技术标准进行约定，故应当按照相应国家标准予以规定，而经鉴定90mm隔墙板隔音量符合JC680-1997标准要求，据此认定兴**司施工的隔墙板的隔音量符合合同约定。兴**司所施工的内容为酒店，隔墙板的隔声标准应当高于合同一所约定的标准，一审法院认定隔声标准符合合同约定是错误的。二、一审法院认定施工隔墙板的质量问题不可归责于兴**司有误，兴**司施工的隔墙板出现了平整度、垂直度不合格及裂纹等质量问题，明显表明兴**司的产品质量不合格。三、一审法院认定质量鉴定报告中隔墙板经冲击后出现裂纹的现象不能归责于兴**司的内容有误。

兴**司辩称：一、一审认定兴**司的工程符合国家1997标准是有事实及法律依据的，且符合兴达与新恒基所订立的合同的技术标准及验收标准。二、一审法院认定隔墙板质量问题归责与新恒基是正确的，合同的履行过程中由于新恒基的违约导致工程在实际施工中不得不停止，使得兴**司对后续隔墙板的工程如平整等无法施工，新恒基也明知这些工程没有完工，同意我公司交付工程，离开工程现场，因此由于新恒基明知工程没有完工的情况下，对酒店进行了装修，产生的结果与我公司无关。三、对第三项同第二项意见一致。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明事一致。

上述事实，有当事人陈述、分包合同（2001年10月7日）、分包合同（2002年3月26日）、施工方案、分项／分部工程质量报验认可单、施工人员退场登记证、情况说明、定检报告和推荐书、工程建议书（2005年6月1日）、公证书、建设工程施工分包合同（深圳）、发票、付款明细、鉴定报告、异议答复、修复方案、分析报告、造价鉴定报告、复议答复等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为

本院认为，兴**司、新**公司于2001年10月7日、2002年3月26日签订的两份建筑安装工程分包合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，双方当事人均应遵照履行。

关于兴**司主张工程款利息应该从新恒**司违约之日起计算的问题，因双方第一份合同所约定的施工内容，兴**司已施工完毕，新恒**司支付的工程款数额亦远远大于第一份合同工程款数额，由于双方就第二份合同项下工程未进行交接，也未进行结算，故原审法院以兴**司起诉时间确定被告尚欠原告工程款的利息损失并无不当。

关于兴**司主张验收时间和对产品质量双方权利是否对等的问题，双方在合同一中对90隔墙板的隔声标准，双方既约定了国家标准，又约定了隔声达到44分贝的标准，经检验／检测，该产品的隔声量符合JC680-1997的标准要求，但未达到双方约定的44分贝的要求，因本案工程中使用的隔墙板系由兴**司自行生产的“金鼎牌”GM加气砼轻质隔墙板，对该产品的隔声效果是否符合合同约定的标准应明知因此，在其明知其公司生产的产品不符合合同约定的标准的前提下，仍然以合同约定的三天验收时间约束被告，对被告明显不公平。在本案审理过程中，兴**司施工的4-10层隔墙板隔声经鉴定不符合合同约定标准，应视为兴**司未能按照合同约定履行义务，其应当承担修复义务，修复造价经评估为人民币588，788.69元，对该笔修复费用，应当由兴**司负担，对兴**司的该项请求本院不予支持。

关于新恒**司主张合同二隔声标准应高于合同一隔声标准的问题，根据合同二第四条技术标准的约定，双方对于隔墙板的产品质量和施工质量，并无第一份合同关于隔音量的特殊约定，第二份合同对于隔墙板的隔音量应按照相应国家标准予以规范，经鉴定，原告第二份合同所施工90mm隔墙板隔音量符合合同约定的JC680—1997标准要求，兴**司依据合同约定标准施工并无不当，故本院认定兴**司施工的第二份合同隔墙板的隔音量符合双方合同约定。新恒**司主张该合同施工内容为酒店，隔声标准应高于前一份合同约定标准，缺乏依据，本院不予采信。

关于新恒**司主张的隔墙板的平整度、垂直度不合格及裂纹等质量问题应归责于兴达公司的问题，根据鉴定报告载明，虽然原告施工内容出现平整度、垂直度不合格及裂缝等质量问题，不符合施工方案的要求，但均发生在26层以上，而26层以上原告只进行了立板，后续施工均为被告委托他人进行，故将此质量问题归责于原告，在质量鉴定过程中，现场勘验情况表明：12-30层大多数墙面经后续装修；20层至30层装修构造为木龙骨分别钉在隔墙板两面；现场照片表明，所检隔墙板均有钉眼等二次施工损伤。结合该鉴定报告所检60mm厚隔墙板的抗冲击性均合格；以及鉴定报告所表述“本次检测90mm厚隔墙板抗冲击性不合格不排除运输、安装和后续施工的影响。”本院认定，质量鉴定报告就20层A标1和28层D标4两个房间90mm隔墙板经冲击后背面出现裂纹，不符合标准要求，不可归责于原告，故对新恒**司的该项主张本院不予支持。

关于兴**司主张工程质量鉴定费分担问题，由于双方在履行合同过程中均存在过错，一审法院对案件受理费、保全费、鉴定费的分担并不无不当。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费共计61218元，沈阳市**品有限公司预交的9688元由沈阳市**品有限公司负担，新恒基（沈阳**有限公司预交的51530元由新恒基（沈阳**有限公司负担。

本裁定为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十七日