上诉人**术有限公司与上诉人远大建设工程（沈阳）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**术有限公司（以下简称展**司）与上诉人远大建设工程（沈**限公司（以下简称远**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵民二初字第543号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，审判员郑**、审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年4月3日开庭公开审理了本案，上诉人展**司的委托代理人孙**，上诉人远**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。

一审原告诉称

一审本诉原告展**司诉称：2012年5月25日，原、被告签订建设工程合同1份，约定由远大**博公司新厂区工程1#办公楼、2#办公楼、3#厂房、4#厂房、泵房、门卫室、围墙的土方工程、基础工程、主体工程、装饰工程及配套工程。合同约定工期为2012年5月28日-2012年10月25日，合同总价款14，000，000.00元。远**司向展**司承诺按照本协议约定进行施工，保证按期竣工，并在质量保修期内承担工程保修责任，履行本协议约定的全部义务，因此展**司已提前超额支付远大工程款11，373，670.00元，但远**司并未依约完成合同约定的工程内容，致使展**司至今无法正常投入生产。展**司在与远**司数次沟通复工无果的情况下，诉至沈阳市高新产业技术人民法院，要求解除合同，在浑南法院主持调解下，展**司与远**司达成协议约定远**司自2013年5月21日-2013年6月25日完成双方约定的工程内容，如因远**司原因逾期完成，则远**司从2013年3月18日（展**司首次敦促远**司复工之日）起至2013年6月25日止按每日50，000.00元标准给付展**司罚金。同时，展**司保留追偿远**司延期竣工造成损失的权利。上述协议签订后，远**司依然没有如约复工，无奈为防止损失进一步扩大，展**司只能委托第三方抚顺海**限公司继续未完成的工程内容，给展**司造成巨大的经济损失。综上，展**司已按照合同约定提前超额履行了付款义务，但远**司却违反合同约定擅自停工，并经双方多次协议仍拒绝复工，存在严重违约行为。提请法院判令被告给付惩罚性赔偿金4，950，000.00元；赔偿原告经济损失3，000，000.00元；为原告开具与已付工程款数额行对应的正式工程款发票，并向原告提供工程验收备案所需报送的全部资料；由被告承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

一审本诉被告远**司辩称：一、该公司不存在违约事实，真正违约的是展**司。本案涉诉工程是王**挂靠该公司名下进行实际施工，并由王**收取展**司支付的全部工程款，后王**因交通肇事罪被刑拘，远**司接续施工并外借高利贷为该工程垫付变更工程款200余万元，展**司拒绝对变更工程进行签证并支付该部工程款，致使合同无法继续履行。双方在法院协调下签订协议书后，远**司集中力量全面复工，凡具备施工条件的工程，已全部在约定日期之前完成，未完工部分均是由于展**司部分甲委工程未施工及部分工程未及时提供图纸确定施工方案，如展**司雨棚未完工部分不能做外挂石施工、顶棚钢结构未施工导致地面无法施工等，远**司多次催促下仍无改进，导致远**司工期延长，施工成本大幅增长。远**司于2013年8月20日请专业摄像人员对现场进行录像取证，直至该日尚有部分甲委工程未施工，故真正违约的是展**司；二、展**司滥用强势地位，合同显失公平。首先，建设工程合同中对远**司约定有十几项违约条款，且违约金金额奇高，达日付数万元之巨，而展**司对本公司则约定如违约只需承担银行同期存款利率的利息；而后在法院签订的协议书中，展**司更是对远**司约定了日付50，000.00元违约金的条款，而对其本公司则没有约定违约条款。实际上，展**司也意识到该事实显失公平，所以在起诉之初以日3000.00元主张权利，之后才一再变更诉讼请求。依照法律规定，展**司恶意加重他人义务，刻意减轻自己责任的合同条款不应具有法律效力，法庭应予以变更或撤销；三、展**司就其承包给第三方施工的部分工程并未向王**支付工程款，其对外承包该部分工程理应支付对应价款，故该公司以此作为经济损失来主张无事实依据；且因展**司对已施工完毕的工程既不确认质量，也不结算，导致农民工吃住无定所，持续上访，并围追堵截远**司，给该公司造成了巨大的经济损失。

一审反诉原告远**司诉称：2012年5月底，王**以沈**公司名义承揽展**司新厂区建设一期工程，后王**又与沈**公司解除了建设工程施工合同，转而挂靠在远**司名下继续进行上述工程的施工。2013年1月19日，王**因交通肇事被刑事拘留，展**司以此为借口拒绝与远**司结算并支付变更工程款，导致工程近乎停滞，后在法院的主持下，双方达成施工协议，约定由远**司自2013年5月21日至2013年6月25日垫资施工未完工的工程内容，在实际施工过程中，展**司拖延部分甲委工程的施工，导致工期无限期延长给远**司造成了租赁设备、周转材料延期期间的租金损失；垫资购置的建材因长期存放价值贬损而产生经济损失。同时，因展**司原因导致农民工上访，在维权中心的主持下，远**司同意与展**司解除合同关系，并为此支付了570，000.00元的农民工工资，加之垫付的工程款，远**司借高利贷先后垫付共计2，450，000.00元，产生巨额利息损失。提请法院判令反诉被告赔偿远**司因工期延迟造成的设备租赁损失费8400.00元、周转材料租赁损失费14，052.00元；建材损耗费260，203.00元；人员窝工损失费166，840.00元；垫付款项利息损失费258，436.00元（暂计至2013年10月10日）；由反诉被告承担本案诉讼费用。

一审反诉被告展**司辩称：远**司所有的反诉请求均与展**司没有关系，展**司没有任何法定和约定义务承担远**司的上述损失费用。远**司不能如期交工的原因，并非其所称甲委工程未施工，因为双方合同中并没有对施工的先后顺序进行约定，远**司以此为主张完全是托辞与借口。根据合同约定展**司将工程整体发包给远**司，该公司收取展**司超额工程款后未给农民工发放工资，导致农民工上访不断，展**司为此代付农民工工资1，300，000.00元。综上，远**司违约事实明晰，请求法院驳回远**司的反诉请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告展**司与被**公司于2012年5月28日签订建设工程施工合同1份，约定由远**司承建展**司开发建设的“沈阳展**限公司新厂区建设项目（一期）”工程，项目内容包括新厂区1﹟办公楼、2﹟办公楼、3﹟厂房、4﹟厂房、泵房、门卫室、围墙；工程承包范围为土方工程、基础工程、主体工程、装饰工程、配套工程；合同工期为2012年5月28日-2012年10月25日，共计146天。2012年8月23日，远**司出具任命书及授权委托书各1份，任命王**为上述工程的项目负责人，委托权限为：签订文件合同、工程款结算、资金拨付等全面事宜。而涉诉工程实际为王**挂靠在被**公司名下承建，施工中亦是王**以项目经理身份组织现场施工建设，并以其个人名义与展**司进行合同文件的签订、工程款的交接支取、资金的拨付等具体工程事宜。2012年5月，王**因交通肇事罪被判处有期徒刑三年缓刑四年（2013年12月28日执行缓刑被释放），涉诉工程被迫停工，在原、被告协商下，被**公司作为合同相对方对该工程进行接续施工，并实际施工至2012年12月冬季节点，工程尚未完工。原告展**司于2013年3月16日向远**司发送告知函1份，敦促远**司复工，并函告如远**司在2013年3月18日9点整未能开工，将自即日起每延迟开工建设1天，便处以50，000.00元罚款，延迟10天以上，展**司有权解除合同，并保留追究远**司法律责任的权利。此后，双方数次就工程复工、技术条件、结清变更工程款等事宜相互函告，但工程未有实质进展，展**司于2013年5月向沈阳市**开发区人民法院提起诉讼，后双方于同年5月21日达成和解协议并签订协议书1份，具体约定：“被**公司从即日起全面进场施工，并于2013年6月25日前完成其于2013年4月17日出具的建设项目进度施工计划所确定的工程内容，如因被**公司原因逾期完成上述工程，则被告从2013年3月18日起至6月25日止按每日50，000.00元标准给付原告罚金。同时原告保留追偿被告从2013年3月18日起至今造成的延误工期的损失的权利，并有权解除双方签订的建设工程施工合同，同时有权另行委托人他人完成施工。如因原告原因未及时提供施工材料及图纸、变更资料，造成的损失由原告承担；被告需向原告提供竣工验收备案资料，原告待工程竣工验收结算后支付被告剩余工程款（不包括质保金），被告协助原告完成竣工验收；土建、水电工程部分变更的工程量以变更签证及变更图纸进行结算。”双方签订该协议书后，原告向法院申请撤诉，被准许。被告依约复工，继续涉诉工程的施工，除部分工程，基本已施工完毕。2013年6月26日，原、被告签署“沈阳展**限公司工程新厂区（一期）工程尚未施工部分”确认书1份，具体明确未完工程具体包括：“（1）1﹟和2﹟办公楼外挂理石边檐和部分台阶无法施工，电气工程穿线、配电箱安装、灯、开关、插座、应急灯均未施工，水暖、消防管线连接及管道实验、楼外散水坡未施工；（2）3﹟厂房两道地梁未施工、300MM高坎墙及车间内间壁墙未施工、水电专业除防雷接地未施工；（3）4﹟厂房两个独立柱未施工、300MM高坎墙及车间内间壁墙未施工、水电专业除防雷接地和消防地埋管未施工；（4）门卫泵房屋面保温及防水未施工、外立面保温及照面未施工。”原、被告均在该确认书上加盖公章，同时被**公司公章下备注：“以上未完成的施工部位，均有各种原因：1、雨篷钢结构没有完成；2、管网外排水井没有完成。”由于工程未能按双方约定时间竣工，原告委托第三方抚顺**限公司对该工程进行后续施工并支付工程款2，958，905.00元。涉诉工程现仍未完全竣工，被告未提供相关手续，工程未结算。

一审法院另查明：甲方委托工程包括全部门窗工程、厂房地脚螺栓以上的钢构工程、办公楼钢构雨篷、办公楼地下车库坡道混凝土以上装饰盖、室外及庭院的园林建筑、给排水管道、道路工程、专业管线等共计11项工程内容。2013年6月26日确认书中注明的未完工原因所涉及的雨篷钢结构、管网外排水均系甲委工程范畴。双方在合同中约定被告对甲委工程进行施工总协调，参加甲委工程验收和竣工验收，修补甲委工程施工损坏的内外墙瓷片，完成甲委工程安装后的修补及塞缝和甲委工程的预留预埋。远**司单方列举的“展博磁石新厂区建设项目是施工计划”显示除因甲委工程拖延因素外，另一个导致工期内未完工的因素是展博公司未按期提供施工图纸和部分施工方案尚未确定。

再查明：经合议庭组织原、被告及王**本人进行对账，三方均认可展**司自2012年6月8日至2013年6月19日，通过15次付款，共支付工程款10，073，670.00元，其中9，073，670.00元直接支付给王**，1，000，000.00元通过远**司转付给王**，王**对收取工程款金额无异议，但坚持2012年7月30日展**司支付给其本人的150，000.00元并非工程款，而是展**司委托其清运土方产生的垫付运费。王**收到展**司上述工程款后因涉嫌交通肇事罪被刑拘并被判刑，远**司后续施工所需资金系该公司自行垫付。

再查明：2013年9月，因远**司未能及时支付农民工工资，导致农民工上访，在沈阳市**维权中心协调下，原告展博公司为远**司代开农民工工资1，300，000.00元，远**司对此并无异议。

一审法院认为

一审法院认为：原告展**司与被**公司就沈阳展**限公司新厂区建设项目（一期）工程签订建设工程施工合同，系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于本诉部分，虽涉诉工程未能按合同约定的2012年10月25日按期完工，但原、被告于2013年5月21日对未完工程部分的施工内容及工期进行再次约定，双方对该约定均应履行恪守。施工完毕后，展**司、远**司均在2013年6月26日形成的“沈阳展博磁石技术有限工程新厂区（一期）工程尚未施工部分”确认书上盖章确认，而该确认书已明确注明涉诉工程未完工部分系部分甲委工程没有施工，展**司对此并未提出异议，且在庭审中该公司亦自认确有部分甲委工程尚未施工完毕，本院纵观整体工程，依照日常经验与客观规律，结合施工惯例与实际，远**司未能施工部分确与甲委工程不能按时施工具有一定的因果关系，展**司对远**司不能完全履约具有一定过错，故本院对该公司提出合同中并未约定施工先后顺序，远**司未完工即为违约的主张，不予支持。远**司另向法庭提交的“展博磁石新厂区建设项目是施工计划”显示除因甲委工程拖延因素外，另一个导致工期内工程未完的因素是展**司部分施工方案尚未确定，但其对该部分主张未能提供证据加以证明，本院不予采信。鉴于远**司客观上确有未完全履约的违约行为存在，该公司理应给付原告违约金，虽展**司对此存有一定过错，因无契约条款约束，展**司并未构成违约，但该公司未能合理规划配套工程，否认客观施工规律并未能及时进行甲委工程施工的过错行为应当酌减远**司的违约金数额。鉴于远**司主张约定违约金数额过高并要求调整或撤销，本院比照展**司未变更诉请前自认的每月的可得利益（生产产值毛利率）损失（77天损失1，600，000.00元），自该公司首次敦促远**司复工之日（2013年3月18日）起至原告起诉之日（2013年8月1日）止，扣除双方约定的施工期限，共计100天的预期可期待利益损失作为违约损失，同时结合展**司对远**司违约存在的上述过错，最终确定远**司以承担上述违约损失数额的50%作为应给付展**司的违约金数额，方为公允，具体应为1，038，961.04元（1，600，000.00元÷77天×100天×50%），故本院对原告展**司提出按每天50，000.00元计算违约金的诉讼主张，不予支持。原告展**司向实际施工人王**支付工程款共计11，373，670.00元（其中包括垫付的农民工工资1，300，000.00元），而该公司主张另行给付第三方抚顺**限公司工程款2，958，905.00元系重复付款，要求远**司赔偿该部分经济损失，对此本院认为，上述两项工程款之和与合同约定的总造价14，000，000.00元相差无几，与远**司申请的辽宁正大**有限责任公司作出的工程造价鉴定意见报告书中评估出的工程造价14，730，091.00元尚存差额，根据上述两点可认定展**司委托第三方施工并支付的工程款与支付给王**实际施工节点的工程款不应属于重复范畴，故该公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于实际施工人王**系远**司委托代理人且具有远**司收取工程款的授权，故远**司理应对王**收取的工程款开具相应的正式发票，同时该公司作为建设工程合同的签订主体理应向展**司提供竣工验收所需的全部材料，故本院对在展**司提出要求远**司开具对应的工程款发票和提供竣工所需材料的诉讼请求，予以支持。

关于反诉部分，虽然在前期工程施工中，均系王**以实际施工人暨远**司项目经理的身份进行施工，并收取工程款10，173，670.00元，展**司已就远**司已施工完毕的工程足额支付了工程款，但建设工程施工合同形成于原、被告之间，对双方均具约束力，远**司在王**因交通肇事被刑拘之后，对涉诉工程进行接续施工并垫付工程款系依约履行合同的应有之义务，而该公司与王**之间就工程款的流转、交接是否顺畅，系其内部事宜，故远**司反诉主张垫付工程款产生之利息，无事实依据，本院不予支持。对于反诉原告远**司提出因展**司违约造成部分建材贬值和租赁设备、周转材料期限延长及人员窝工产生的经济损失，因支持上述主张的关键证据均系人为书写，且书写人均未出庭，该组证据未达证据采信标准，故本院对远**司该部分反诉请求，不予支持。对于王**提出其收取的款项中其中一项150，000.00元为甲方垫付的运费并非工程款的主张，因该主张系另一法律关系，本院不予审理。

综上所述，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告远大建设工程（沈**限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳展**限公司违约金1，038，961.04元；二、被告远大建设工程（沈**限公司于本判决生效后10日内向原告沈阳展**限公司开具已付11，373，670.00元工程款相对应的正式工程款发票；三、被告远大建设工程（沈**限公司于本判决生效后10日内向原告沈阳展**限公司提供沈阳展**限公司新厂区建设项目（一期）工程竣工验收所需且应由远大建设工程（沈**限公司提供的全部材料；四、驳回原告沈阳展**限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告远大建设工程（沈**限公司的反诉请求。案件受理费48，250.00元，由原告沈阳展**限公司承担43，394.65元，被告远大建设工程（沈**限公司承担4855.35元；反诉费5440.00元，由被告（反诉原告）远大建设工程（沈**限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，远**司、展**司均不服原审法院判决，向本院提出上诉。远**司的上诉请求：一、依法撤销一审法院民事判决，依法改判或发回重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决书认定事实错误，适用法律不当。1、根据上诉人与被上诉人5月21日签订的和解协议，涉诉工程重新约定完工日期为2013年6月25日。从本案的事实及证据可知，因被上诉人委外工程雨棚未完工，导致外挂石不能施工；钢结构工程未完工，导致上诉人地面不能施工；厂区回填不到位，导致上诉人排水坡不能施工；门台阶因雨棚没完工且无施工图纸，导致上诉人不能施工等，这些都是被上诉人原因，认定上诉人违约是对事实错误的认定。2、被上诉人因委外工程未施工完毕，直接影响上诉人的继续施工，导致上诉人损失扩大，只是因合同是被上诉人提供的格式条款，一审法院就以“因无契约条款约束”，认为被上诉人不存在违约行为，混淆了合同义务、违约条款、违约行为的概念，适用法律显然不当。3、将被上诉人变更诉讼请求前的诉讼标的（被上诉人自认的每月可得利益）作为违约金的计算依据，没有任何事实依据及法律依据。4、判决上诉人提供工程款相对应的发票，超出了法院的受理范围。根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证．国**总局统一负责全国发票管理工作。开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系调整的范围，被上诉人的该项诉讼请求应依法予以驳回。二、一审判决书显失公平。1、责任认定显失公平。因被上诉人委外工程未完工，导致上诉人不能施工，造成了较大的窝工损失，是客观存在的事实，判决书以“因无契约条款约束”就认为被上诉人无违约行为，不仅不承担责任，反而判决上诉人承担百万余元的违约责任，显失公平。2、举证责任分配显失公平。一是对上诉人主张的因上诉人部分图纸及施工方案尚未确定的事实。以未能提供证据证明不予采信，有违既存事实；二是对被上诉人提供的第三方施工合同价款直接认定，对其合同价款的真实性，工程范围与上诉人未完工程有多少关联性，并未查实就直接认定；三是被上诉人自认的每月可得利益没有任何证据支持就直接作为判案的依据，而上诉人客观存在的巨大损失不予提及。综上，上诉人请求二审法院查明本案事实，依法维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

展博公司答辩称：同我方上诉意见。

展博公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决书第一条，依法改判被上诉人按协议约定给付上诉人惩罚性赔偿金4，950，000.00元。并赔偿上诉人经济损失3，000，000.00元（误工损失＋委托第三方继续施工的费用损失）；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：上诉人认为一审判决不符合本案事实并违背有关法律规定。首先，上诉人在本案中毫无过错，导致施工一延再延，最后上诉人不得不另请他人建设的原因完全是被上诉人一手造成的。其次，上诉人是与被上诉单位签订的建设施工合同，不是与王**个人签订的合同，不能以王**出事作为被上诉人延期工期的理由。由于被上诉人的行为给上诉人造成巨大经济损失，根据双方签订的协议书，被上诉人除应按每日人民币50，000.00元标准承担罚金外，还要赔偿上诉人的经济损失。但是，一审判决没有按照双方约定和法律规定办理以所谓上诉人的既得利益来计算天数、损失、又减去50%，让被上诉人承担违约金，这个判决混淆了概念，没有弄清楚违约金和赔偿损失的关系。并且，遗漏了上诉人委托第三方继续施工的费用损失。

远**司答辩称：同我方上诉意见。

本院认为

本院经审查认为，一审法院认定2012年5月，因案涉工程项目经理王**判刑，案涉工程被迫停工，双方协商后远**司实际施工至2012年12月冬季节点，工程未完工，其后远**司、展**司双方数次就工程复工、结清工程款等事项相互函告，并于2013年5月21日达成和解协议一份，在双方于2013年5月21日达成和解协议之后，上诉人远**司进场施工，其后双方于2013年6月26日签署远**司未施工部分确认书一份，明确了远**司未完工工程的内容，在该确认书中远**司注明未完工原因涉及甲委工程范围，故将本案发回重审，一审法院应查明如下事实：一、展**司的甲委工程是否存在拖延；如果展**司甲委工程存在拖延，是否与远**司施工未完工存在因果关系；二、展**司是否存在未按期提供施工图纸及部分施工方案未确定的情况，如果存在，与远**司工程未完工是否存在因果关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵民二初字第543号民事判决；

二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年七月十三日