上诉人叶**与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人叶**因与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2012）沈和民二初字第00144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，代理审判员李**审、代理审判员郑**参加评议的合议庭，于2013年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人叶**的委托代理人李**、被上诉人李**的委托代理人代文波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年5月12日，李**与案外人刘**签订《合作协议》一份，约定双方共同出资以刘**名义承建长白二路、长白三路工程，并与涉诉工程总承包方沈阳天**限公司签订承包协议。2011年6月22日，刘**以长白岛长白二路、长白三路道路工程项目部负责人的名义与沈阳天**限公司签订《经营承包合同》一份，约定由长白岛长白二路、长白三路道路工程项目部承包上述工程。协议签订后，李**和案外人刘**对涉诉工程进行了施工。2011年8月28日，李**与叶**签订《经营承包合同》，合同约定叶**自愿承包甲方施工的长白二路、长白三路剩余工程。李**已完成长白二路、长白三路排水工程的全部内容，总计工程计量款为5，800，968元，建设单位按合同已支付李**4，630，000元，尚欠1，170，968元，李**提交的合同履约保证金为140万元。中标时李**交给建设单位费用为80万元。同时还约定了叶**按约定支付李**270万元人民币（此款系李**交给长**委会140万合同履约保证金，其余130万即长**委会欠李**工程进度款）。叶**在9月10日前支付李**20万元。剩余250万工程款从本协议签订之日起长**委会所支付给本协议所约定二路、三路第一笔工程款支付给李**后剩余部分归叶**支配并出欠条，如未达到金额从下一次计量款中继续扣除，直到叶**所欠李**工程款全部支付完为止，如有违约按日千分之三予以赔偿。该《经营承包合同》底部“中间人”一栏签有刘**签字。合同签订当天，叶**向李**出具欠条两份，上载“今欠李**铺路工程款20万元整（贰拾万元整）2011年9月10前还清”及“今欠李**铺路工程款250万元整（贰佰伍拾万元整）按8月28日签订的经营承包合同约定付清（含140万合同履约保证金）”。之后，叶**陆续向李**支付了916，997元，其中包括长白二路履约保证金74万元，长**委会应支付的长白二路工程款176，997元。叶**尚欠李**1，783，003元未支付。后沈阳天**限公司收到涉诉工程发包方长**委会就涉诉工程支付的工程款50万元。叶**不同意沈阳天**限公司将该50万元支付给李**。

李**于2011年12月30日诉至原审法院，请求判令叶**偿还欠款1，783，003元，给付违约金按同期银行利率计算。诉讼费用由叶**承担。后变更诉讼请求为要求叶**偿还欠款500，000元，诉讼费用由叶**承担。

一审法院认为

原审法院认为，根据民事诉讼法的有关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案叶**经原审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了质证的权利。原审法院根据李**提供的证据对李**所诉的案件事实予以认定。李**与案外人刘**系涉诉工程的实际施工人，李**与叶**签订的涉及涉诉工程施工及支付工程款的经营承包合同的行为，实质上系债的权利义务的概括转让行为，因李**、叶**签订的经营承包合同上有案外人刘**签字，说明案外人刘**对此债的概括转让行为的认可。该经营承包合同在李**、叶**之间系双方真实意思表示，双方应依约履行。因该承包经营合同及叶**向李**出具的欠条明确了叶**应向李**支付款项的数额及付款条件，现付款条件已经成就即发包方长**委会已支付涉诉工程款50万元，且叶**尚欠李**1，783，003元，故叶**应向李**支付该50万元工程款。对李**要求叶**支付50万元欠款的诉讼请求，原审法院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：本判决生效之日起十日内，被告叶**给付原告李**欠款500，000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20，847元，由被告承担8800元，剩余12，047元退还原告；财产保全费3020元，由被告承担；公告费800元，由被告承担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人叶**不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原审判决，直接对此案予以改判或发回重审并驳回被上诉人的涉案诉请，支持上诉人的上诉意见；案件受理费全部由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院审判程序违法。原审法院未依法穷尽送达手段，径行在《辽宁法制报》向上诉人公告送达涉案的有关法律文书属于程序违法；剥夺了上诉人的答辩、举证、质证等权利。二、原审法院认定案件事实不清、证据不足，适用法律错误与判决结果均错误。1、被上诉人不具备本案的诉讼主体资格。根据（2013）沈**二终字第1041号民事判决所确认的内容，李**的行为构成表见代理，李**的行为应视为沈阳市**有限公司的行为。2、上诉人为达到诉讼目的，在原审期间编造诉讼证据（《合作协议书》），该证据不能作为法院认定事实的依据。3、在履行涉案的《经营承包合同》期间，假使叶**对外产生了债务，那么，原审认定的债务数额是错误的。叶**于2011年11月7日向沈阳市**有限公司返还了长白二路的工程款30万元，外加工程税款1.2万元，材料发票款7200元，共319，200元。2011年11月10日，由沈阳天**限公司将长白二路保证金744，997元返还沈阳市**有限公司的账户。剩余的三路保证金65，500元不具备返还条件。剩余130万元工程款包含二路65万元、三路65万元，三路不具备返还条件。只需返还二路剩余330，800元，而不是50万元。

被上诉人辩称

被上诉人李**辩称：一、原审审判程序完全符合规定。本案一审立案后，已经对上诉人进行送达，上诉人提出过管辖异议。一审也向其送达过开庭传票，但其拒收，邮寄均被退回。穷尽送达手续后，依法进行公告，符合法律规定。上诉人述其变更地址，上诉人从未告知被上诉人，仍以原地址进行诉讼，因此原审向该地址邮寄手续符合法律规定。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。主体资格问题，涉案工程由长**委会发包给天地公司，并转包给案外人刘**，刘**与李**为合作关系，李**用沈阳市**有限公司的二级账户进行结算往来，原审判决沈阳市**有限公司负连带责任。李**与叶**签订合同，叶**欠李**部分款项，因此李**符合主体资格。合作协议不是主要证据，因此并未提出。刘**的情况说明在另案的一审、二审均未认定，不能因为另案未提出相关证据，就说该协议不具有真实性。关于债务数额，一审认定正确。根据约定，叶**应给付李**工程款及保证金270万元。合同签订后，叶**向李**付款916，997元，尚欠1，783，003元，本案标的只有50万元，是长白拨付的工程款。对于长白拨付的工程款，李**有优先受偿权。因此要求给付50万元的数额，一审认定正确。请求驳回上诉请求，维持原判。

本院查明

本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。

另查明：二审中，叶**对其于2011年8月28日与李**签订的《经营承包合同》的内容予以认可，并对其为李**出具的两份欠条内容予以认可。叶**确认向沈阳鑫**限公司帐户退还了二路工程质保金744，997元，并向沈阳鑫**限公司返还长白二路工程款319，200元。李**确认收到叶**返还的二路工程质保金744，997元及工程款172，000元，共计916，997元。

再查明：原审法院于2012年1月5日对沈阳天**限公司副总经理王*作询问笔录，其确认沈阳天**限公司收到长**委会拨付的长白二路、三路道路和排水工程的工程款50万元，现工程款已付出了一部分，只剩40万元。

上述事实，有经营承包合同、欠条两份、合作协议书、沈阳天**限公司与长白岛长白二路、长白三路道路工程项目部签订的经营承包合同、沈阳天**限公司询问笔录及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。

本院认为

本院认为：李**与叶**签订了《经营承包协议》，将原由李**、刘**施工的长白二路、长白三路剩余工程转包给叶**施工，并约定了由叶**支付给李**140万元合同履约保证金及130万元长**委会拖欠的工程进度款，刘**在协议落款中间人处签字的行为，表明其对李**承受该笔工程款系认可的。同时叶**以向李**出具两张欠条的形式明确其向李**支付欠款的方式。该《经营承包协议》及两份欠条均是当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。其实质为债权债务关系的确认，原审法院将其认定为债的权利义务的概括转让行为并无不妥，双方均应按协议及欠条内容履行各自义务。依据双方合同约定，叶**应将发包单位长**委会支付的二路、三路工程款支付给李**，现沈阳天**限公司确认已收到长**委会支付的50万元工程款，叶**与李**约定的付款条件已具备，且无论依据叶**主张的已付工程款数额还是李**确认的叶**已付工程款数额，叶**均存在欠付李**协议及欠条中债务数额的事实，故原审法院判决叶**支付给李**欠款50万元并无不当。

关于叶**上诉提出原审程序违法的问题。经查，原审法院在采取直接送达、邮寄送达等方式均无法送达后，采取公告送达的方式，并未违反法律规定。且叶**向原审法院提出管辖权异议的行为，应视为其知晓本案诉讼的情况。

关于叶**上诉提出李**不具备本案的诉讼主体资格，依据（2013）沈**二终字第1041号民事判决，李**的行为应视为沈阳市**有限公司行为的主张。因（2013）沈**二终字第1041号民事判决审理的系叶**施工部分的长白二路工程款纠纷，而本案中李**要求叶**给付的工程款为李**已完成部分的工程款，且双方已签订了债权债务确认协议，故叶**该项主张，因无事实依据，本院不予采信。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8800元，由上诉人叶**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月八日