沈阳日**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人沈阳日**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2004）沈**二房初字第107号民事判决。向本院提起上诉。本院于2005年3月7日受理后，依法组成合议庭，由审判员张*担任审判长并主审，代理审判员王**，代理审判员陈**参加评议，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

经审理查明：2003年9月26日，沈阳日**有限公司（以下简称“日**司”）与沈阳华**有限公司（以下简称“华**司”）签订《建设工程施工合同》，约定：华**司为日**司施工销售展厅及维修车间轻钢彩板房的钢结构和彩钢板。工期从2003年9月26日至2003年11月20日。工程总造价为115.65万元。合同签订后两日内付工程款30%，钢结构施工完毕后付工程款30%，彩板进场付工程款30%。日**司付款达到合同要求，华**司不能按合同日期完工，日**司对华**司进行每日2,000元以上的处罚。该合同签订后，日**司分别于2003年9月29日和2003年11月23日给付华**司工程款30万元，共计60万元。日**司两次拨付工程款均未按合同约定的工程总造价的30%的标准（346,950元）拨付。因日**司未按合同约定拨付工程款，华**司于2003年11月21日钢结构施工完毕后停工。日**司于2003年12月16日函告华**司，要求其继续履行合同，并于2003年12月20日通知华**司解除合同。日**司于2004年2月25日诉至原审法院，请求判令解除原、被告签订的建设工程施工合同；判令被告返还多付工程款10万元；判令被告支付罚金12万元；赔偿因被告违约，致使原告租房经营的房租金12.8万元；请求法院认定原告保留因违反与东**公司达成的建店协议，而追究被告赔偿的权利；诉讼费由被告承担。

另查：在原审过程中，日**司主张华**司施工的工程量价值50万元，华**司对此表示认可。

上述事实，有《建设工程施工合同》、函、通知、付款凭证及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人当庭质证及本院审查，予以确认。

一审法院认为

原审判决认为：原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应按合同的约定履行。双方签订的合同已不能实际继续履行，故原告要求被告解除合同的诉讼请求本院予以支持。原告给付被告工程款60万元，被告为原告施工的工程量折合工程款仅为50万元，故原告要求被告返还10万元多付工程款的诉讼请求本院予以支持。关于原、被告是否违约，因双方都不能向法院举出有效证据证明该部分合同的完成情况，故违约责任无法判定，且双方合同中约定“在甲方（原告）付款达到合同要求，乙方（被告）不能按合同日期完工，甲方（原告）对乙方（被告）进行每日2,000元以上的处罚”条款，与实际情况不符，故对于原告要求被告给付12万元违约金的诉讼请求本院不予支持。关于原告所述，因被告原因促使原告不能按时进行销售，并在其他地点租房销售，要求赔偿房租金12.8万元的诉讼请求，因未在规定的期限向法庭举证证明，本院不做实体审理。关于原告所述，因被告违约造成合同不能按时履行，促使原告与东**公司签订的建立4S店协议违约，原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，因该请求未即时发生，故本院不做实体审理。原审法院判决：一、解除原告沈阳日**有限公司与被告沈阳华**有限公司签订的建设工程合同；二、被告沈阳华**有限公司于本判决发生法律效力起15日内返还原告沈阳日**有限公司工程款10万元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。宣判后，日**司不服，上诉至本院，请求撤销原判，予以改判。要求华**司支付罚金12万元，赔偿工期延误造成的房租损失及与东**公司签订建店协议的违约损失。华**司辩称：同意原审法院判决。

本院认为

本院认为：日**司与华**司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的。该合同对第二笔工程款的支付金额和时间约定：钢结构施工完毕后付工程款30%。日**司于2003年11月23日向华**司拨付第二笔工程款30万元时，应视为华**司钢结构施工已完毕。但日**司向华**司拨付工程款并没有达到合同约定的工程款的30%的标准。按照双方签订的《建设工程施工合同》第十二条的约定：在日**司付款达到合同要求，华**司不能按合同日期完工，日**司对华**司进行每日2,000元以上的处罚。而在该合同的实际履行过程中，日**司付款并没有达到合同的要求，因此，不具备日**司对华**司进行处罚的条件。故对日**司要求华**司支付罚金12万元的上诉请求，本院不予支持。关于日**司要求华**司赔偿因工期延误造成的房租损失及与东**公司签订建店协议的违约损失的问题，因其未能在举证期限内举证证明其损失的存在，故对其该项上诉请求本院亦不予支持。综上，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费7,760元，由沈阳日**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○五年六月五日