徐X与上海XX**东有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告徐**被告上海XX**东有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年10月12日受理后，适用简易程序，依法由审判员方煜独任审判，并于同年11月11日进行了第一次公开开庭审理。第一次庭审中，被告请求对结算单上公章的真伪进行鉴定，本院予以准许，并依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）予以鉴定，鉴定中心于2011年1月13日作出鉴定结论。2011年3月1日，本院对本案进行了第二次公开开庭审理。原告的委托代理人董XX、被告的委托代理人黄XX到庭参加了第一次庭审；原告徐X及其委托代理人董XX、被告的委托代理人戴XX和黄XX到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2007年11月9日，原告与建设单位江苏**限公司签订了《水、电、消火栓安装工程承包合同》，合同约定由原告承建启东厂区1#宿舍楼、2#车间、3#车间、2#研发中心、食堂活动中心的给排水、电气、消火栓安装工程，同时还约定了工程价款及工程结算方式等事项，增加工程按签证。合同签订后，原告按约施工，并于2009年6月竣工。由于江苏**限公司已于2009年1月由被告吸收合并，故原、被告于2010年6月签订结算协议，双方确认：工程合同价为人民币1,390,000元（以下币种均为人民币），增加工程为1,038,100元，已付工程款为1,718,000元，扣除原告欠被告的电缆款64,000元，被告尚欠工程款646,100元，该款于2010年6月30日前付清，如逾期付款，被告愿按每日千分之一计算违约金。嗣后，被告未按时付款，原告遂诉讼来院，请求本院判令：1、被告立即支付工程款646,100元及违约金64,610元；2、被告承担本案诉讼费。

经本院询问，原告对违约金表述为：违约金64,610元，系自2010年7月1日起暂算至2010年10月13日得出；实际的违约金要求计算至判决生效日止。

原告为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据材料：

1、被告的工商基本信息、企业变更信息、变更后的债权债务处理信息，旨在证明合同签订的相对方江苏**限公司已由被告吸收并入，其债权债务由被告享有或负担；

2、《水、电、消火栓安装工程承包合同》1份，旨在证明原告与已由被告吸收合并的江苏**限公司关于本案工程施工签订了具体的权利义务内容；

3、工程联系单1份，旨在证明原告完成的工程已由被告于2009年6月实际使用；

4、图纸会审记录1份，旨在证明合同约定的工程量有大量的变更和增加，致使签证工程款金额较大；

5、《上海特种**东有限公司新建厂房水，电，消防工程结算单》1份，旨在证明原、被告对工程已经结算，被告尚欠工程款646,100元，于2010年6月30日付清，逾期支付，被告愿按每日千分之一计算违约金。

被告辩称

被告辩称，工程至今没有验收，也没有进行过结算，原告所谓的结算单其从未见过，对盖有被告的公章的真实性持有重大异议。除应扣除的电缆款64,000元外，被告已支付工程款1,768,000元，与原告所称的已付款1,718,000元相差50,000元，根据被告的审计结果，工程款已全部支付完毕。综上，请求本院驳回原告的诉讼请求。

被告为证明其辩称，向本院提供下列证据材料：

1、公司变更申请登记表1份，旨在证明结算单上盖有的公章直径与被告公章相比，有明显出入；

2、预付款凭证1组，旨在证明除应扣除的电缆款64,000元外，被告已支付工程款1,768,000元；

3、工程预（决）算书、工程造价咨询报告书各1份，旨在证明经被告委托审计，原告完成的工程造价为1,728,036.31元。

另外，被告为证明其公章曾交由原告使用的事实，申请被告单位的三位项目负责人作为证人出庭作证，本院当庭答复，因三位证人的身份系被告单位的本案工程项目负责人，系被告的直接厉害关系人，不符合证人身份，故不予准许。

被告为证明结算书上盖有的被告公章系伪造，请求对公章的真伪进行鉴定，本院予以准许，并委托鉴定中心鉴定。鉴定中心已作出《司法鉴定书》，结论为：结算书上的印文与对比检材上的印文，系同一枚印章所盖印。

本院认为

对原告提供的证据，经当庭质证，被告对证据1、2、3的真实性无异议，但对证据4认为，时间和内容与实际不符，对证据5认为，结算书系伪造。经本院审查后，认证如下：对证据4，因原告欲证明工程量有变更和增加，而该证据上有相关单位的盖章确认，本院予以采纳；对证据5，因《司法鉴定书》已认定该结算单上被告的公章并非伪造，故本院予以采纳；原告提供的其余证据，也因真实，且与本案事实有关联，本院均予以采纳。

对被告提供的证据，经当庭质证，原告对证据1认为，应以鉴定为准；对证据2认为，该组证据虽真实，但编页第13、14页所记载的金额系重复计算了50,000元，故实际已付的工程款为1,718,000元；对证据3认为，系被告单方制作，不予认可，工程造价应按结算单上确认的金额为准。经本院审查后，认证如下：证据1系检材性质，不符合证据形式，公章的真伪结论应以《司法鉴定书》为准，故本院不予采纳；对证据2，因真实，且与本案有关联，本院予以采纳；对证据3，因系被告单方进行的审计，本院不予采纳。

对《司法鉴定书》，经当庭质证，原、被告均无异议，且该证据与本案的争议有直接的关联，本院予以采纳。

经审理查明，2007年11月9日，建设单位原江苏**限公司与原告签订了1份《水、电、消火栓安装工程承包合同》，该合同约定：被告将其1#宿舍楼、2#车间、3#车间、2#研发中心、食堂活动中心的给排水、电气、消火栓安装工程发包给原告承建；承包方式为包工包料，合同总价为1,390,000元，不包括税金，该合同价按照图纸及预算报价下浮而定，如发生变更及超出图纸范围之外的工程量经建设单位现场负责人签证后另外结算；支付方式为：合同签订后支付总价的5%，正负0.00线付10%，结构结束付10%，主体结束付15%，工程完工后九个月内付至95%，剩余5%于工程验收合格一年内付清；如在合同执行过程中发生争议，可直接向奉**民法院起诉等内容。该合同上的施工单位原注有上海晋**限公司，后被划去，以徐军代之。

合同签订后，原告进场施工，施工过程中，原合同约定的工程量有变更和增加。2009年6月，原告完成施工，该工程已由被告实际使用。

2010年6月，原、被告达成1份《上海特种**东有限公司新建厂房水，电，消防工程结算单》，双方明确：原合同价款为1,390,000元，增加工程总价为1,038,100元，两项合计不包括税金总计2,428,100元，扣除已付工程款1,718,000元，以及原告欠被告的电缆款64,000元，被告实际尚欠原告646,100元，定于2010年6月30日前付清，如逾期付款，违约金以每天千分之一计算，并可向上海市奉贤区人民法院诉讼解决。

因被告未按约付款，原告遂诉讼来院。

本院还查明，2009年1月，原江苏**限公司由被告吸收并入，工商登记信息中载明：该公司的债权债权由被告享有或负担。

经本院组织调解，因原、被告对付款金额争议较大，致使调解不成。

本院认为，由于被告系个人，其不具备相应的施工资质，其实际承建本案工程，因违反法律的禁止性规定，故原、被告达成的《水、电、消火栓安装工程承包合同》应为无效。本案合同虽为无效，但原告完成的工程已交付被告，被告也已实际使用工程，故本案工程应视为竣工合格，被告应根据双方的结算金额向原告支付剩余工程款。对结算单的真实性问题，被告先认为该结算单上的公章系原告伪造，但鉴定结论已确认了公章为真实，对此，被告已无异议；被告又认为，该公章系原告偷盖，非被告的真实意思表示，但其没有直接的证据以推翻结算单的真实性，故本院对该辩称亦不予采纳。对工程总造价的金额认定，被告认为，应当按照其进行的审计结果为准，但由于原、被告在结算单上已明确了工程总价，因此，本院对被告单方作出的审计结论不予采纳，也基于同理，本院对被告要求对工程造价进行司法审计的请求不予同意。对已付工程款问题，虽被告提出相差50,000元，但本院仔细审查了被告提供的付款证据中的第13、14项，结合证据结算单已明确已付款金额的事实，认定被告系重复计算了50,000元，已付工程款应为1,718,000元。本院还认为，被告承诺于2010年6月30日前支付剩余工程款，但其未按承诺履行，应当自2010年7月1日起至判决生效日止，按未付工程款的每日千分之一支付相应的违约金。原告的诉讼请求有事实与法律依据，本院依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原、被告于2007年11月9日达成《水、电、消火栓安装工程承包合同》无效；

二、被告上海XX**东有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐X工程款646,100元；

三、被告上海XX**东有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告徐X相应的违约金；违约金的计算方法：以646,100元为本金，自2010年7月1日起至本判决生效日止，按每日千分之一计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10,907元，减半收取，财产保全费4,153元，鉴定费7,000元（已由被告支付），均由被告上海XX**东有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二零一一年三月一日