周**与孙**、上海开**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原告周**与被告孙**、上海开**有限公司（以下简称“开**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月28日作出（2012）松民三（民）初字第451号民事判决。周**不服，向上海**人民法院提起上诉。上海**人民法院于2012年9月4日作出（2012）沪一中民二（民）终字第1679号终审判决，驳回上诉，维持原判。后周**不服，向上海**民法院申请再审，该院作出（2013）沪高民一（民）申字第78号民事裁定，指令上海**人民法院再审。上海**人民法院再审认为，原一、二审判决认定基本事实不清，故于2014年3月20日作出（2013）沪一中民二（民）再终字第24号民事裁定，撤销该院（2012）沪一中民二（民）终字第1679号民事判决，撤销本院（2012）松民三（民）初字第451号民事判决，发回本院重审。本院于2014年4月1日立案受理后，依法另行组成合议庭审理，并于2014年6月18日公开开庭进行了审理。原告周**及其委托代理人薛*、陈*，被告孙**及其委托代理人杨**，被告开**司委托代理人徐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告周*南诉称：2005年6月6日，两被告签订《内部承包协议》，约定被告开**司将承接的“某清水湾酒店式公寓、地下车库”工程项目的土建、水电安装承包给被告孙**施工。协议签订后，被告孙**即与原告达成口头协议，将其承包的上述工程项目的土建、水电安装工程转包给原告。原告承接上述工程后作为实际施工人即按照被告的要求组织施工，完成了土建、水电安装工程。原告依据涉案工程的工程造价资询报告书对原告完成工程部分计算得出原告完工部分的工程审计价格为29，788，900.14元，该审计总价扣除上交公司管理费、税金及招投标开支等一切费用（合计12.47％）后被告孙**应向原告支付的工程款应为26，074，224.29元，加上被告孙**应当支付给原告的脚手架租用费、施工用电、水费合计250，000元及原告为被告孙**垫付的电费135，000元，因此被告孙**应向原告支付的工程款总金额为26，459，224.29元。扣除被告孙**已支付的工程款24，390，256.77元，其还应向原告支付的工程款金额为2，068，967.52元。原告作为实际施工人有权要求作为发包人的被告开**司在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。故原告请求法院判令：1、被告孙**向原告支付工程款2，068，967.52元，并支付逾期付款利息（以2，068，967.52元为本金，按照中**银行同期贷款利率计算，自原审起诉之日即2011年12月15日起计算至实际清偿之日）；2、被告开**司对被告孙**的上述欠款承担连带清偿责任。

一审被告辩称

被告孙*刚辩称：首先，其与原告于2008年1月25日结算，原告起诉已经超过诉讼时效。其次，其与原告的结算价25，400，000元已经扣除应支付给被告开天公司6.47%的费用，但未扣除原告应支付给其的6%管理费。原告已收到工程款24，390，256.77元，另扣除其垫付的建筑材料款1，180，000元、工伤事故赔偿款90，000元，以及原告应当支付其的管理费，其已无需再支付原告工程款，故原告起诉无事实依据。即便25，400，000元中不包括其应收取的6%管理费，再扣除保修期内产生的维修费等费用403，283.21元，其也不应再向原告支付款项。故请求法庭驳回原告诉请。

被告开**司辩称：本案纠纷与开**司无关。

一审法院查明

经审理查明：2005年6月6日，两被告签订《内部承包协议》一份。约定被告开**司将已承接的上海某**限公司（以下简称“某公司”）某清水湾酒店式公寓、地下车库工程承包给被告孙**；承包方式为内部双包，承包范围为土建、水电安装；被告开**司在收到建设单位的工程款后，扣除相应总包管理费和税金；如建设单位的工程款逾期或不付，被告孙**也能作充分理解，并不追究被告开**司的法律责任；被告开**司同建设单位的工程合同中规定的工程质量保证金，待保修期满，视保修情况向建设单位收取，退还被告孙**；工程工期自2005年1月5日起至2005年7月13日竣工交付；工程竣工验收后确因施工质量问题，被告孙**应负责返工修补，并承担一切费用，被告孙**接到建设单位或被告开**司通知后三天内派员修理，逾期不修，被告开**司有权处理，其费用在保修款中扣除；被告孙**的工程结算依建设单位的结算总价为准，实现被告开**司向业主作的承诺，并满足被告开**司对被告孙**工程考核（质量、安全、工期、文明工地、治安等），被告开**司收取被告孙**管理费和税金为结算总价5.5%，扣除税金净收2%管理费，反之增加二个百分点管理费；招投标、质量监督费、定额研究费及在施工期间发生的水、电等费用按实际发生由被告孙**负责交纳。合同另对其他事项进行约定。

上述协议签订后，被告孙**将涉案工程转包给原告，双方未签订书面合同，并口头约定被告孙**收取原告6％的管理费。审理中，原告与被告孙**一致确认，双方之间实际结算时协商一致扣除合计12.47%的比例，并确认涉案工程中有一部分工程非原告进行施工。

2006年10月13日，涉案工程通过竣工验收。

2007年12月20日，绍兴市工**昆山分公司出具涉案工程造价资询报告书，审定清水湾1＃－8＃工程及配套、附属、签证工程土建、安装部分造价金额为38，449，148元。

2008年1月25日，两被告进行结算，明确涉案工程结算总价为38，449，148元，被告孙**施工按合同约定收取管理费为2%，税金按当地政府规定不等，分别为4.47%、3.47%，3.67%，故被告开**司应付工程款为38，449，148元-38，449，148元×2%-8，830，335.50元×4.47%-21，000，000元×3.47%-8，618，812元×3.67%u003d36，240，439元。被告孙**于2008年2月3日在上述结算单上签字确认。

同日，原告与被告孙**签订《清水湾工地结帐凭证》，列明：昆山清水湾工地双方协商议定原告所做工程结算总价为25，400，000元整，已扣除上交公司管理费、税金、招投标开支一切费用。审理中，原告向本院陈述，上述结帐凭证系双方之间第一次结算，原件交给被告开天公司，原告保留复印件。后为明确双方究竟扣除多少比例，故被告孙**在复印件上添加了“（合计12.47%）”的字迹，即结算工程款25，400，000元已经扣除了所有管理费、税金、招投标等一切费用合计12.47%，已扣除原告应当支付被告孙**的6%管理费，并提供添加后的《清水湾工地结帐凭证》予以证明。对此，被告孙**认为，“（合计12.47%）”并非一定为其所写，即使是其所写，也仅证明需要扣除的比例，而不代表已扣除12.47%的比例，因为若认可，应在添加的字迹下进行签名确认。同时，被告孙**认为，双方结算价25，400，000元中未扣除原告应当支付其的6%管理费。

2010年11月14日及2011年1月14日，原告与被告孙**分别签订结算清单2份，均列明周**所做工程结算总价为25，400，000元，被告孙**已付周**所做工程款支票、现金24，427，297元，应扣孙**代付招标费、审计费、利息合计397，198元，应扣工程后期维修费用360，393元，应扣赔偿违约金42，890元。原告在清单尾部均明确除对结算总价无异议外，对其余被告孙**列明的已付款及扣除款项均有异议。

2011年12月15日，被告孙*刚书写材料一份，列明：昆山清水湾工程双方议定周**所做工程结算总价为25，400，000元。到2008年2月3号孙*刚已支付给周**工程款24，390，256.77元（如有误差双方对账为正）。另外，孙*刚曾借周**30，000元，电费135，000元，总应支付1，174，743元整。但上述材料孙*刚并未签字。对此，原告向本院陈述，因当天双方对于已付款不能确定，被告孙*刚称第二天到被告开天公司处对账确认好后再签字，但第二天就找不到他了。被告孙*刚向本院陈述，该材料系原告找人威胁后所写，后来找借口逃走，故没有签字。

同日，原告周**出具证明一份，列明：某清水湾1-8号楼一区、二区地下停车库工程孙**与周**结帐总价25，400，000元正，已扣除上交公司管理费。孙**应收费用、工程招投标费用、税金计12.47%（另外，该工程部分分项工程如铝合金门窗、外墙石材等有建设单位另行指定队伍施工工程，周**结算时收取应收配套费及脚手架租用费），该部分工程孙**应收管理费、税金等一切费用有孙**直接向他们收取。但上述证明周**也未签字。对此，原告向**陈述，原告所写的材料中“上交公司管理费”后没有句号，加了句号就不通顺了；被告要求其出具上述证明是为向其他分包商也收取12.47%的费用；因被告在当天出具的材料上没有签字，故其在证明上也没有签字。被告向**陈述，当天，原、被告各自叫了一些人手，要求对方写材料；证明列明25，400，000元已扣除上交公司管理费，说明只扣除应当上交被告开**司的费用，未扣除应当支付被告孙**的6%管理费。

另查明，被告孙**已支付原告工程款合计24，390，256.77元。被告开**司已支付被告孙**工程款合计35，891，190元。

再查明，上海**人民法院于2012年9月4日作出（2012）沪一中民二（民）终字第1679号终审判决后，被告孙*刚于2012年10月10日向本院提起（2012）松民三（民）初字第2953号案件诉讼，要求判令原告就涉案工程返还工程款514，256.77元。在该案2012年11月5日的庭审中，被告孙*刚确认其在与原告争吵中在《清水湾工地结帐凭证》上书写了“（合计12.47%）”，但仅为了说明原告应当要交12.47%，并不代表已经扣除12.47%。

审理中，原告为证明其主张另向本院提供下列证据：

1、案外人申*事故赔偿款支付凭证即收条3份、记账凭证1份，证明虽然被告孙*刚出面签订赔偿协议，但赔偿款9万多元由原告自行赔付；

2、工程结算凭证，证明被告曾提及扫尾工程叫案外人杨*施工，原材料是原告的，人工是杨*的，但实际情况是杨*又找了饶*、黄*施工，且人工费218，625元由原告支付。

被告孙**对上述证据质证意见为：

1、被告孙**与申*于2007年8月20日签订的协议第6条列明本事故除医药费29，517.89元外，赔偿各项费用合计90，000元，因此原告可能赔付了医药费，但其他的没有赔偿；

2、与本案无关，且被告孙**并未认可该项支付。

被告开**司认为上述证据均与开**司无关。

被告孙**为证明其主张，另向本院提供下列证据：

1、建设单位某公司出具给被告开天公司的函、《情况说明》、《关于清水湾215幢103号房延期交房赔偿违约金的情况说明》、《昆山清水湾1-8号房、会所修理费用》、2009年5月12日《清水湾一期房屋维修协调会纪要》、签证单1组、发票1份、代付款凭证1组，证明某公司委托案外人某建设**限公司对原告施工内容进行维修，产生维修费336，803.21元，因维修延期产生延期交房违约金42，890元被建设单位扣除，被告孙**另支付零星维修费23，590元；

2、收据、发票一组，证明被告孙**为原告代付工程施工招投标、审计费等费用合计397，198元；

3、材料款结算清单、欠条、结算单、支票存根、银行对账单，证明被告孙**代原告支付案外人张*、赵*材料款合计1，180，000元；

4、“甲定乙供”以及其它项目支付流量表、被告孙**零星发包的分项工程合同及付款凭证合计10，787，878元，证明非原告施工部分工程款包括消防、石头、天窗、吊顶、花木、保温、电箱、瓦片、阳台栏杆门、涂料、招投标费、维修费、代付工程材料款等13项合计10，787，878元，被告孙**收到的工程款扣除上述支付的款项、维修费、税金、招投标费用，再扣除被告应付原告的工程款，被告就亏本了，故双方结算价格中原告应付被告6%的管理费还没结算收取；

5、2007年8月14日申*事故处理协议，证明被告孙**为原告工地工伤事故代付90，000元赔偿费用，在应付款中应予以扣除。

原告周*南对上述证据质证意见为：

1、某公司的函在原告原审起诉后才出具，故原告对真实性有异议；工程完工后，某公司包括被告孙**曾通知原告维修，原告修过2、3次，但之后未再通知，故对被告与某公司协商的维修费不予认可，且无法证明维修费用系因原告施工部分而产生；被告孙**支付的维修费单据中有1份系2007年1月份双方结算之前形成，故对维修费单据真实性有异议；

2、招投标等费用包括在双方结算工程款的12.47%范围内，不存在被告孙**代付问题；

3、在（2012）松民三（民）初字第451号案件庭审笔录中，赵*曾出庭作证，明确其与张*共同向原告催讨材料款，虽然支票是被告孙*刚开具的，但系张*、赵*与原告结算后，原告再与被告孙*刚结算；

4、流量表中1-10项项目确实非原告施工，但按照工程造价资询报告书列明的审定价计算得出工程款合计8，660，246.86元，而招投标费、维修费、代付材料费被告孙**重复扣除，且原告与被告孙**约定工程款结算方式后应当按照约定结算，无论盈亏，风险应由被告孙**自行承担；

5、对真实性无异议，但被告孙**仅出面签订协议，具体款项由原告实际支付。

被**公司对上述证据质证意见为：

1、建设单位确实扣留一部分工程款没有支付；

2、两被告之间的费用应由被告孙**承担，但原告与被告孙**如何约定其不清楚；

证据3、4、5与被告开**司无关，其不清楚。

本院查明

经审查，本院认为，原告提供的证据1与被告孙**提供的证据5均符合证据真实性、合法性的特点，至于采纳何方的意见，将在裁判理由部分予以阐述。原告提供的证据2真实性本院予以确认，但与本案无关。被告孙**提供证据1与双方2010年11月14日及2011年1月14日未能达成一致意见的结算清单能够对应，故对该组证据真实性本院予以确认，至于与本案的关联性，将在裁判理由部分予以阐述。被告提供的证据2、3、4真实性本院均予确认，但与本案的关联性亦在裁判理由部分予以阐述。

以上事实，有《内部承包协议》、工程造价咨询报告书、结算清单、《清水湾工地结帐凭证》、证明、（2012）松民三（民）初字第451号案件庭审笔录、（2012）松民三（民）初字第2953号案件庭审笔录及当事人陈述及庭审笔录等证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，承包人未取得建筑施工资质的，相应的建设工程施工合同关系无效。故两被告之间签订的《内部承包协议》无效，原告与被告孙**之间就某清水湾酒店式公寓、地下车库工程项目的土建、水电安装工程达成的口头协议亦属无效。建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照约定结算条款计算工程款，依法应予准许。原告与被告孙**于2008年1月25日结算时虽未明确工程款的具体支付时间，但从之后双方的数次结算及被告孙**2011年12月15日书写的材料可以证明原告多次进行催讨，故对于被告孙**关于原告起诉已超过诉讼时效的辩称意见，本院不予采纳。本案争议焦点在于：1、被告孙**应付原告的工程款是否应以双方2008年1月25日的结算价格为准？若以该结算价格为准，25，400，000元中是否扣除被告孙**应当收取的6%管理费？2、被告孙**主张扣除的各项费用有无依据？3、被**公司是否应当承担连带责任及承担连带责任的范围？对上述争议焦点，本院逐项进行阐析：

一、关于被告孙**应付原告工程款金额。

首先，在涉案工程具体施工过程中，除原告施工部分外，还有案外人进行施工，被告孙**对非原告施工部分亦存在往来结算，故原告与被告孙**在结算时应考虑该部分因素，对双方工程款进行合理磋商。原告与被告孙**在涉案工程竣工后虽有数次对帐结算，但仅有《清水湾工地结帐凭证》双方达成一致意见，且《清水湾工地结帐凭证》显为双方对结算价格经磋商后达成的结果，故被告孙**应付原告工程款应以《清水湾工地结帐凭证》为基础进行计算，对于原告按照审定造价扣除非原告施工部分后再计算出应付工程款的计算方式，本院不予确认。

其次，审理中，原告与被告孙**各提供1份《清水湾工地结帐凭证》，差别在于原告提供的《清水湾工地结帐凭证》上添加了“（合计12.47%）”的字迹。鉴于原告与被告孙**一致确认，双方之间实际结算工程款时协商需扣除合计12.47%的比例，具体包括被告开天公司收取被告孙**2%管理费、税金、招投标开支及被告孙**收取原告6%管理费，故在扣除的12.47%内应包含原告应当支付被告孙**的6%管理费。原、被告双方分歧在于结算价25，400，000元是否已经扣除被告孙**应当收取的6%管理费。对此，原告认为，《清水湾工地结帐凭证》中“（合计12.47%）”的字迹系被告孙**所写，系为了明确25，400，000元已经扣除12.47%，因此已扣除其应当支付被告孙**的6%管理费；被告孙**认为，即便为其所写，也仅系说明需要扣除的比例，但并未扣除原告应当支付的6%管理费。本院认为，其一，被告孙**在（2012）松民三（民）初字第2953号案件庭审中确认“（合计12.47%）”系其在与原告争吵中所写。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”在本案中，被告孙**欲推翻上述对己不利的陈述，需提供充分的证据予以证明，现被告孙**未提供证据证明，本院可依法确认“（合计12.47%）”系被告孙**所写；其二，被告孙**辩称书写“（合计12.47%）”系为说明需扣除的比例，显与常理不符，若未扣足12.47%的比例，其在书写时理应进一步明确已扣除的比例；其三，从双方2010年之后的结算材料中可以看出，双方仅对还应扣除的款项存有异议，但对原告所做工程总价为25，400，000元不持异议，且从未表明该价格中未扣除原告应支付被告孙**的6%管理费。据此，本院认为，根据现有证据足以认定原告与被告孙**结算总价25，400，000元已扣除原告应当支付被告孙**的6%管理费。

再次，对于原告主张的脚手架租用费250，000元，原告未能提供证据予以证明，本院难以支持。对于原告主张的水电费135，000元，被告孙**在（2012）松民三（民）初字第451号案件庭审中曾确认清水湾工地上另有两个项目的用水用电搭在涉案工程中，水电费由原告垫付，且被告孙**在2011年12月15日书写的材料中亦确认欠原告电费135，000元，被告孙**辩称其受原告胁迫所写，但未提供证据予以证明，故本院对被告孙**上述辩称意见不予采纳，而对于原告主张的水电费135，000元，本院予以支持。

二、关于被告孙**主张扣除的各项费用。

关于代付材料款1，180，000元，在（2012）松民三（民）初字第451号案件2012年4月18日的庭审中，案外人赵*曾出庭作证，明确其与张*向原告催讨材料款后，原告带两人到被告孙*刚处领取支票，但最终还是两人与原告进行结算。故被告孙*刚虽然提供材料款结算清单、欠条、结算单等证据，但尚不足以证明系其为原告代付的上述材料款，故对于被告孙*刚该部分扣除主张，本院不予支持。

关于维修费403，283.21元，首先，对于某公司扣除的维修费336，803.21元，从现有证据可以看出，系因保修期内原告施工部分工程产生质量问题，某公司要求维修，但施工方未维修后，某公司另行委托案外人修复所产生的费用。原告虽对某公司2012年2月21日出具的函提出异议，但从某公司委托案外人修复的证据材料，及原告与被告孙*刚于2010年及2011年的结算材料可以看出，在保修期内上述维修费业已产生，且没有证据证明两被告与某公司存在恶意串通，伪造上述维修费的情况。同时，被告孙*刚曾多次提出过要求原告承担维修费。而原告系个人，无施工资质，亦无保修资质，因此对于原告提出的未通知其进行维修，故对维修费用不予认可的意见，本院不予采纳，原告理应承担因其施工质量问题而产生的维修费336，803.21元。为避免当事人诉累，对于被告孙*刚该部分抵扣主张，本院予以采纳。其次，对于逾期交房违约金42，890元，系由某公司向小业主承担的违约责任，但该违约金已超出原、被告订立合同时的可预见范围，故该部分违约金即便某公司确实支付，也不应该在被告孙*刚应付原告的工程款中予以抵扣。再次，对于被告孙*刚主张的其他维修费23，590元，根据现有证据，仅可确定15，000元系为维修原告施工部分内容所产生，应当予以扣除，其余部分无法明确是否为维修原告施工部分而产生，故无法抵扣。

关于工伤事故赔偿款项，被告孙**虽然出面签订事故处理协议，但其并未提供支付凭证，而原告提供了相应的支付凭证，故对被告孙**应在应付款中扣除赔偿费用的意见，本院不予采纳。

据此，根据原告与被告孙**结算的应付工程款25，400，000元及水电费135，000元，扣除已付款24，390，256.77元，再扣除维修费合计351，803.21元，计算得出被告孙**应再支付原告工程款的金额为792，940.02元。原告与被告孙**未明确约定付款期限，但涉案工程已竣工验收并实际交付建设单位，可从交付之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。现原告自愿按照原审起诉之日（2012年12月1日）计算，系对其民事权利的自行处分，于法不悖，本院予以准许，但具体计算方式应以792，940.02元为本金，自2012年2月1日起至实际清偿之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

三、关于被告开天公司应当承担的责任。

发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据两被告之间的结算，被告开**司应付被告孙**工程款36，240，439元，已付35，891，190元，尚欠工程款349，249元未付。但被告开**司同时被某公司扣除维修费336，803.21元，根据两被告签订的《内部承包协议》约定，该部分费用也应在被告开**司对被告孙**的应付工程款中予以扣除。而逾期交房违约金42，890元超出两被告订立合同时被告孙**的可预见范围，故该部分违约金不应该在被告开**司应付被告孙**工程款中予以抵扣。故被告开**司还应支付被告孙**工程款12，445.79元。据此，被告开**司应在12，445.79元范围内对被告孙**的付款义务承担连带责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、被告孙**与被告上海**有限公司于2005年6月6日签订的《内部承包协议》无效；

二、原告周**与被告孙**就某清水湾酒店式公寓、地下车库工程项目的土建、水电安装工程达成的口头转包协议无效；

三、被告孙*刚于本判决生效之日起十日内支付原告周**工程款792，940.02元及逾期付款利息（计算方式：以792，940.02元为本金，自2012年2月1日起至实际清偿之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

四、被告上海**有限公司对被告孙*刚上述第三项债务的履行在12，445.79元范围内承担连带清偿责任。

案件受理费25，413元，由原告周**负担12，396元（已付），由被告孙**负担13，017元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年八月二十八日