上海江**有限公司与上海金**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）上海江**有限公司（以下简称“江河公司”）与被告（反诉原告）上海金**限公司（以下简称“金**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月8日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理，被告于2013年6月14日向本院提出反诉，本院审查后予以准许。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，并分别于2013年9月12日、2014年6月24日、2014年8月6日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）江河公司的委托代理人祁**、被告（反诉原告）金**司的委托代理人张*、陈**到庭参加了三次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告江河公司诉称：2011年12月，原告的上海江河扩建生产及辅助用房项目（以下简称“系争工程”）正式启动，2011年12月16日，被告中标该项目，2012年3月20日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，2012年6月1日被告正式挖土施工，合同工期总日历天数135天，工程总价款为人民币（以下币种同）986万元。正式施工后，由于被告内部管理和财务发生问题，导致其账户被政府相关部门查封，无法开具工程发票和接受工程款，网上申报达标工地被关闭，项目经理不到岗等，现场存在严重安全隐患。2012年7月10日、7月23日，上海市松江区建设工程安全质量监督站（以下检查“区安监站”）先后两次来工地现场例行安全检查，并开具《暂缓施工指令书》，要求进行整改，但被告仍拒不整改，2012年8月6日，区安监站向被告发出《停止施工指令书》，项目全部停止施工。此后，原告多次催促被告尽快复工，但被告一直未能复工，原告无奈只得另寻一家建筑公司上海磊**限公司（以下简称“磊**司”），继续进行该涉案项目施工。事发后，原告才发现案外人许某某与被告之间实质是违法转包的挂靠关系。根据上述事实，被告应当承担缔约过失责任。为此，原告诉至法院请求判令：1、被告向原告承担停工损失354.6万元（从2012年7月10日起至磊**司开工报告之日2013年1月8日止，每延误一天按合同总金额的千分之二计算，即按1.97万元／日计算）；2、被告向原告承担更换施工方的损失114万元（重新招标及因材料、人工等上涨造成的损失）；3、被告向原告承担因现场未能及时清理，造成仓储费用19.8万元（按总占地面积1500㎡，0.4元／㎡／天计算，从2012年7月10日起暂计至2014年6月10日，实际计算至被告全部搬离并返还场地之日止）。

被告辩称

被告金**司辩称：诉请1没有法律和事实依据，事实部分，986万的所谓执行合同被告是不认可的，本案存在黑白合同。35.2条款适用条件是工程延期一天，但本案实际工程没有由被告完成，该条款的违约事由没有发生。确认双方有过类似条款的约定，但需要工程延期才发生违约请求权，本案没有发生工程延期，故没有事实依据。双方达成的合同解除协议中明确载明双方互不追究合同违约责任，故停工损失没有事实和合同依据，也没有对应的法律依据。原告主张的起算点从2012年7月10日起，实际上双方解除合同时间是2012年8月6日，所以停工的起算点也有问题。诉请2、更换施工方的损失，被告不认可。理由：（1）双方在合同解除协议中明确双方是合意解除，不是单方解除，并对解除后的法律后果进行了明确约定，故原告没有这样的请求权依据；（2）更换损失的合理性：损失没有明确依据，只是将和案外人的工程款的金额减去和被告的合同款金额所得，原告与案外人的合同金额被告不认可，原告将和案外人的工程款的金额减去和被告的合同款金额所得的金额没有客观依据。诉请3，被告不但不应承担仓储费，相反，被告还主张留在现场供原告继续使用的材料的价款，原告应返还被告，对于材料款原告也予以确认，对于材料双方明确约定留在现场供开始施工后继续使用，故不存在仓储费用。2012年8月6日签署的解除协议是经过松江区建筑建材管理署备案的，是有登记公示效力的。

同时，被**公司反诉称：原、被告就原告的“上海市江河扩建生产及辅助用房项目——生产车间三”项目，双方签订了《建设施工合同》，被告实际已经施工完成的项目如下：车间三土建、车间三电气、西门卫土建。危险品站土建、危险品站电气，以及现场增加的相应工程量等，工程款合计为3，373，184.05元。原、被告曾就上述施工项目签署过补充协议，并在松江区建筑建材业管理署备案，主要内容为：解除双方所签订的合同、双方互不追究违约责任。另有被告为项目购置的施工材料存放在现场，由原告实际控制，但是并未支付任何材料款。被告为项目搭建的临时设施、工棚（生活区域及生产区域）所产生的费用，原告亦未支付。为此，被告提起反诉，请求判令：1、原告向被告返还工程保证金85万元；2、原告向被告支付已垫付的保险费84，400元；3、原告向被告支付工程款2，723，184.05元（应付工程款3，373，184.05元，扣除已代付的部分工人工资650，000元）；4、原告向被告支付现场材料费、临时设施费、告示牌费共计1，004，723.39元；5、原告赔偿被告工作人员误工费570，000元；6、原告向被告支付上述所有款项的逾期支付利息，依照中**银行同期贷款利率，自2012年8月6日合同解除之日起计算至实际给付之日止（本金总计5，232，307.44元，按6.4%贷款利率，暂计至2013年8月13日共373天，金额为346，960元）。

原告江河公司针对被告金**司的反诉辩称：诉请1，被告主张的85万元保证金应当予以没收，被告应当严格按照合同的约定履行直至竣工，但是被告中途停工，根据合同原告有权没收；诉请2，原告已经申请向政府返还保险费，原告也愿意返还被告；诉请3，应以原告本诉中计算的工程价款为准，对于被告主张的工程价款不予认可，原告也确实代付了工人工资65万元，在本诉中原告都没有提，这是原告垫付的；诉请4，对方在原告现场中有一些材料，原告曾通知对方取回，但是对方没有取回，原告还为此支付了看管和场地使用等费用；诉请5，原告不予认可，不存在误工费，即便有误工费也是原告产生误工；诉请6，原告不予认可，原告在前述背景下要求被告继续履行，但是是被告怠于履行，在原告多次催促后也不与原告进行结算，不是原告不愿支付工程款，而是被告不愿意与原告结算。

本院查明

经审理查明：2011年12月，江河公司就其扩建生产及辅助用房项目制作并发放了总包招标文件，开展招标活动。

2012年3月9日，原告江河公司作为发包人，被**公司作为承包人，双方签订了《车间三建设工程施工合同》一份，约定工程名称：上海江河扩建生产及辅助用房项目；工程地点：松江区**区江河路XXX号；工程内容：生产车间三的土建及钢结构工程、危险品站、垃圾房、市政及道路；承包范围生产车间三的土建及钢结构工程（除防火涂料外）、危险品站、垃圾房、市政及道路（包含电力及除消火栓系统外的管道工程）；开工日期：2012年3月10日（以开工报告日期为准），竣工日期：2012年7月14日，合同工期总日历天数135天；合同价款：9，860，000元，本合同价款采用固定单价、固定总价合同方式确定，除去合同约定的可调价格因素外，在任何情况下合同总价不再调整；因承包人原因，工程每延期一天按工程总价的千分之二支付违约罚金，发包方有权从工程款中扣除，给发包人造成损失的，承包人还应承担发包人的损失；若承包方不能按合同约定工期完工，则发包方有权划拨或委托第三方进行部分工作，或把承包人清除出场，重新选择承包单位，所发生的费用由承包人双倍承担，发包人有权在工程款中扣除；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同价款10％银行履约保函（时限不少于6个月），合同签订后3日内，乙方须提供合同价款10％的履约保函，全部工程完工后，甲方在依照26.2条支付进度款时将保函无息返还给承包方；本合同采用固定总价、固定单价合同方式，承包人在工程报价单或预算书内已充分考虑了本工程的各项费用，固定总价将不再进行调整，直至工程竣工；本工程无预付款；本工程项目措施费为567，854元包干；合同还对施工中的其他相关事宜进行了约定。

2012年3月15日，原告江河公司向被**公司签发了上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书（NO：008705），该通知书载明江河公司的扩建生产及辅助用房项目工程，经评审（交易成交）由金**司中标（承包），请金**司自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标文件来江河公司签订合同；系争工程建筑面积7，869.52平方米，结构层数框排架2层，中标（发包价）1，161.6699万元，工期135日历天，计划开工日期2012年3月25日。2012年3月19日，上海市**管理办公室亦在备案单位一栏加盖了项目承发包登记章。

2012年3月20日，原告江河公司作为发包人，被**公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：上海江河扩建生产及辅助用房项目—生产车间三；工程地点：上海市松**园区江河路XXX号（原双施路XXX号）；工程内容：生产车间三、附属用房、道路、市政等工程施工总承包；合同承包范围：生产车间三、附属用房、道路、市政等工程施工总承包；开工日期：2012年3月25日，竣工日期：2012年7月29日，合同工期总日历天数135天；合同价款：11，616，699元，其中土建、装饰、安装及市政工程：8，443，707.62元，钢结构及压型钢板的制作、安装：1，648，438.38元，桩基工程：956，699元，安全施工、文明措施费567，854元；本合同价款采用固定单价、固定总价合同方式确定，除去合同约定的可调价格因素外，在任何情况下合同总价不再调整；工程量确认：承包人在每月25日向工程师及发包方相关人员上报自上月26日至本月25日完成的工程量和完成金额，提交报告每延期一天，甲方有权延期支付相应工程进度款；进度款：发包方收到承包人报告后7天内进行计量，根据确认的工程数量，次月15日前支付给承包方已完工程价款的80％；补充约定：工程进度款的支付按单体工程进行支付，每月25日，上报工程量，所报工程量为当月完成的、经验收合格的分部分项工程；材料设备供应：发包人供应材料设备，承包人采购材料设备，承包人所采购的材料设备需经工程师或工程师代表检验合格后才能进场使用；因承包人原因，工程每延期一天按工程总价的千分之二支付违约罚金，发包方有权从工程款中扣除，给发包人造成损失的，承包人还应承担发包人的损失；若承包方不能按合同约定工期完工，则发包方有权划拨或委托第三方进行部分工作，或把承包人清除出场，重新选择承包单位，所发生的费用由承包人双倍承担，发包人有权在工程款中扣除；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同价款10％银行履约保函（时限不少于6个月），合同签订后3日内，乙方须提供合同价款10％的履约保函，全部工程完工后，甲方在依照26.2条支付进度款时将保函无息返还给承包方；本合同采用固定总价、固定单价合同方式，承包人在工程报价单或预算书内已充分考虑了本工程的各项费用，固定总价将不再进行调整，直至工程竣工；本工程无预付款；本工程项目措施费为567，854元包干；合同还对施工中的其他相关事宜进行了约定。

上述合同签订后，被告向原告支付了850，000元的工程保证金，并为原告垫付了84，400元的保险费。2012年5月8日，系争工程取得施工许可证，2012年4月，被告进场开始搭建工棚等临时设施，2012年5月10日左右，被告正式开始施工。

2012年4月20日，被**公司向原告出具情况说明一份，载明因金**司对外有工程材料欠款，近日诉讼程序并达成调解后，因金**司没有正确对待此事，法院对金**司的银行账户进行了冻结，冻结时间从2012年2月28日起至2012年8月27日止，金**司由此吸取教训，期间将立即筹集资金，及时支付债权方的工程材料款。

2012年7月10日、7月23日，区安监站先后两次来系争工程现场安全检查，并针对施工用电、机具管理、文明施工、安全管理等问题向被**公司开具了《上海市建设工程安全隐患局部暂缓施工指令书》，要求进行整改。2012年7月24日，原告就系争工程向被告发出《工作联系函》一份，载明区安监站在安全检查过程中，指出系争工程存在临时用电使用不规范、施工现场项目经理、安全员不到岗等问题，并两次签发了《上海市建设工程安全隐患局部暂缓施工指令书》，被告在两次收到指令书后均未见明显的整改措施，致使原告生产车间三项目局部暂缓施工，严重影响了建设工期；原告生产车间三项目自2012年5月9日开工至今，被告派驻生产车间三总包项目部项目经理和安全员始终无法到岗，致使项目部各岗位责任管理混乱，工程安全管理工作无序，严重影响了工程的正常开展，导致工期延误，存在严重的安全隐患；原告郑重申明：请金**司及时派遣项目经理和安全员到岗，如在今后工程施工过程中发现类似问题，造成严重后果的，原告有权单方面终止合同，对于停工造成的一切损失和延误工期的损失由被告承担。

2012年8月6日，区安监站针对被告承建的江河幕墙二期工程，因现场存在严重安全隐患、拒不整改，责令金**司自2012年8月6日10时起，立即停止施工，进行全面整改。整改完毕，经建设、监理单位确认同意，企业主管部门复查合格盖章后，将整改情况及恢复施工申请报区安监站复查，符合要求并经区安监站签发《恢复施工通知书》后，方可恢复施工。

2012年8月6日，原告江河公司作为甲方、金**司作为乙方，双方签订了《合同解除协议》一份，约定乙方承建的江河公司新型节能幕墙项目二期（扩建生产及辅助用房项目），因乙方原因导致合同无法履行，经甲乙双方协商，现就解除合同涉及的有关事宜，订立以下协议内容。一、原甲、乙双方于2012年3月20日签订的《建设工程施工合同》，自本协议生效起，予以正式解除，原《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》NO：008705作废；二、甲、乙双方互不追究与原合同涉及的相关责任；三、目前由乙方完成的桩基及±0.000以下土建工程的工程量为180万元人民币，甲方现已给予结清，乙方对已完工程量应继续承担质量保证责任，剩余981.6699万元工程量现予以合同解除，并由甲方另行选择施工总承包单位；四、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份，盖章签字之日起生效。该协议同时提交上海市**业管理署备案。

2012年8月7日，原告作为建设单位、被告作为施工单位，上海康**理有限公司作为第三方证明单位，三方签订了《工程款支付证明》一份，载明单位工程名称：扩建生产及辅助用房项目；工程承包合同总造价：1161.6699万元（实际执行180万元，剩余981.6699万元已协议终止）；增加工作量造价：无；已支付工程款：180万元；其中农民工工资是否支付完毕：是；按合同约定应支付工程款：180万元。

2013年8月16日，原告江河公司取得上海市松江区建设和交通委员会颁发的建设工程竣工验收备案证书。

庭审中，原告表示对于双方签署的《合同解除协议》的真实性没有异议，当时确实存在黑白合同，但是整个工程施工都是按照986万元的执行合同进行操作，后来由于被告自身管理原因导致工程无法继续下去，当时原告与实际施工人许某某说把备案合同解除掉重新找家公司挂靠，不要找被告来挂靠，许某某也同意，实际上双方之间的协议根本就没有解除；在换挂靠公司的时候，实际施工人许某某提出要加钱，但是原告不同意，双方就不欢而散；原告催促多次后未果，就找了磊**司继续完成系争工程；《合同解除协议》是双方虚假的合意，解除的仅仅是放在建交委的备案合同，而双方实际履行的合同并没有解除。被告则表示在现场施工过程中，双方有些意见不统一，相关部门对工程提出了整改的要求，原、被告对整改内容未达成一致，原、被告商议先行终止原合同，施工由实际施工人许某某继续进行，另行找有资质的施工单位签订合同，所以双方在2012年8月6日签订解除协议并备案，这样才有可能有新的施工单位进入；但双方实际没有结算也没有结清，后来许某某也没有与新的施工单位达成一致，最终不能达成一致的原因是工程价不合理；原告一致主张180万元已经支付，但原告没有提供相关的财务凭证，原告如果主张180万元已经支付，则应该能够提交相应书面材料。

庭审中，原告陈述2012年3月20日原、被告签订的建设工程施工合同总价为1161.6699万元，但这是备案合同。备案合同与986万元的执行合同相比多了一个消防和桩基；施工合同一定要有消防这块，原告把消防、桩基放在一起签订了备案合同，这是为了能够备案，所以备案合同能够看到消防和桩基；桩基是被告外包给案外人做某，消防也是被告外包给案外人做某；因为增加了消防和桩基，所以备案合同的金额也提高了。被告则陈述986万元的合同确实是双方签订的中标合同，但是这个低于成本价，无法做下去，所以又签订了1，000多万元的合同，双方按照1，000多万元的合同实际履行；当时原告还允诺除了车间三外还有其他大的工程给被告做，所以当时就提出了986万元中标价，但后来发现这个价格实在没有办法做下去；既然被告是总包方，无论打桩是自己做还是外包，被告都必须派遣大量管理人员到现场。

另查明，庭审中，原、被告确认原告已代被告支付部分工人工资65万元，该部分款项同意在原告应付的工程款中扣除，其余工程款原告没有支付过；原、被告亦确认系争工程现场留存有部分建筑材料。对于留存的材料，原告表示早就通知被告拿走，这部分钱不应算在工程款内，应当由被告自行搬走，被告还应当支付相应的仓储保管费用。被告则认为，该部分遗留的材料应由原告支付费用，原告曾向被告交付过现场材料确认单，证明双方确实有这样一个买卖议价的意思表示，单价核价都是原告列出的，且该材料是根据工程采购，不能使用于其他施工项目，现场遗留的材料也由原告实际控制，绝大部分钢筋已经根据系争工程车间三的施工要求切断、成型，只适合系争工程使用。

被**公司2008年3月4日取得建筑业企业资质证书，具备房屋建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总承包一级和建筑装修装饰工程专业承包一级资质。

鉴于庭审中，原、被告均确认系争工程的实际施工人是案外人许某某，本院向原、被告进行了释*，因本案涉案建设工程的施工合同实际是由许某某借用了被告的名义进行施工，故本案涉案的两份合同均为无效合同，但合同无效不影响各方当事人权利义务的主张，原、被告根据法院释*的情况可以调整诉讼请求。诉讼中，本院通知案外人许某某到庭陈述，许某某表示其是被告的员工，签订过合同，全权负责系争工程，系争工程的现场是由许某某找来的其姐夫实际组织施工；许某某对于由被告金**司出面向原告江河公司主张工程款没有异议，许某某与金**司之间另行结算；原、被告虽然签订了解除协议和工程款支付证明，但原告没有付过一分钱，当初原告叫许某某出去再找个公司挂靠，然后工程还是由许某某等人来施工，但后来突然就不让许某某做了；希望原告实事求是的付款，自己再与被告结算将钱付给工人。

审理中，经本院释*所涉建设工程施工合同无效后，双方各自提出了如上本诉、反诉请求。同时，经被**公司申请，本院通过上海**民法院委托了上海东**限公司对系争工程实际施工的工程量、现场增加的工程量、围挡工棚临设以及现场材料等进行了工程审价鉴定。该公司于2014年6月3日作出了工程造价司法鉴定意见书，该意见书明确根据原、被告双方提供的建设工程施工合同分别计算，金**司主张的鉴定金额为3，565，901元，江河公司主张的鉴定金额为3，464，596元。

针对上述鉴定意见书，原告江河公司提出如下异议：1、根据鉴定报告陈述的内容，对生产车间3土建工程的计算单价和原告单价不一致，计算金额差距也挺大，原告的金额为1，149，263.09元；2、鉴定意见汇总表中序号为2、3、4、5的意见差别不大，对序号6、7、8的三个签证工程，签证上没有原告盖章确认，对此事实部分不予认可，不应计入；3、对序号9的现场材料，根据合同应当由对方承担，不应由原告承担，不应计入；4、原告出具的合同明细中关于措施费项目中脚手架费用是计入措施费包干的。

鉴定部门意见如下：1、生产车间3土建工程单价，在司法鉴定过程中，有原告盖章的扫描文件以邮件形式发送给鉴定部门，鉴定部门是按照该文件明细计算单价，车间3里有几项是双方合同中都没有体现的，也就是增加项目，明细27-29项是补充项目，这些在双方合同中都没有，但现场是实际发生的，所以在报告鉴定依据第6、7项明确了增加部分的计价依据。2、汇总表第6-8项签证工程，原告在鉴定中提出了不予认可，鉴定机构根据实际签证情况，在鉴定报告第三大点第5小点做了解释，我们做了实际对比，签证3已经原告做了签字并答复。签证1是没有签字，但鉴定部门在2014年1月3日现场进行了确认，虽然原告没有签字，但的确做了签证。签证2，是根据图纸和现场照片进行计算，主要是图纸，2号是隐蔽工程，现场无法查看，鉴定机构的确是根据被告的签证单计算，是否属实由法庭审定。3、现场材料等增加鉴定的内容，经法院明确增加了鉴定内容且申请方补缴鉴定费，现场双方进行过盘点，原告有一份传真件给被告，被告认可了传真件的数量，但没有认可金额，就增加鉴定部分，鉴定部门给双方发过书面核实材料，江河公司明确传真件是江河公司发送给被告金岛公司的，传真件上明确了总价，但该总价被告是不认可的，所以鉴定机构依据此出具了鉴定报告意见。4、脚手架不包含在措施费中，不管被告是否按方案施工，都不应考虑，脚手架是实体工程量，现场脚手架肯定是存在的，双方合同中也有约定。

针对上述鉴定意见书，被**公司提出如下异议：1、车间三底层硬化地坪为2，006.36／平方米，单价为52.14元，厚度为7.5公分；2、车间三底层大石块为897.20／立方米，单价为289.41元，厚为30公分；3、车间三底层路基平整单价为7.12元／平方米；4、钢管脚手架实际单价为73.18元／平方米，审价单价为17.16元／平方米；5、钢管脚手架底部硬化地坪石垫层未计算，该施工方案系2012年5月28日监理公司批准并加盖公章，此证据已提交鉴定机构；6、签证2漏项：外运进方回填为4，791.63／立方米，中标单价为21.25元／立方米；7、临时用水电是超出投标及施工范围的，但又是施工过程中需要的辅助施工项；8、现场材料实际为76.24万元；9、临时设施应为24.3万元；10、按照鉴定公司意见，部分是参照原告提出的986万的合同，该合同是黑白合同，被告有个建交委备案合同是1，164万的，在该合同中是没有计算依据，所以被告要求按市场定价来算，而不是按原告的合同计算。

鉴定部门意见如下：1、生产车间3土建工程分部分项工程量清单序号24，被告认为单价低了，40.11元就是合同单价，鉴定中，被告向鉴定部门发了邮件，该邮件与被告提供的合同价格是对不上的，但该邮件明确双方的单价就是40.11元；2、被告认为单价低了，生产车间3土建工程分部分项工程量清单序号25，被告认为按立方计算，鉴定部门认为按平方计算，鉴定报告单价是根据合同单价，所以没有采纳被告意见；3、根据双方提供的明细，路基平整鉴定报告单价5.23元，与双方明细单价一致；4、在鉴定意见书中原、被告异议部分注明了，鉴定部门是根据上海的定额套的，序号第27项。5、方案的确收到了，但垫层没有计算的原因：鉴定部门无法判断这份方案是投标前还是后，措施费56万多元也是非实体的工程量，视为脚手架配套的，即便是有方案并按方案实施，也作为措施费包干，不能作为合同费用另行计算。6、生产车间3土建，分部分项工程量清单序号5，合同单价应该是20.2元，在签证单2序号4，鉴定部门套了2000定额，被告认为没有外购土方费用，土方没有挖土运出再买土运回，被告没有提供材料，鉴定部门无法核实回填的土方是否外购，由法庭核实。7和9、临时用水电、临时设施问题，意见同异议5，这部分不是实体工程量，是为工程正常展开的辅助工程量，该费用应该在措施费中包干的，不应另外计算；8、在鉴定报告文字部分第5页，是根据双方司法鉴定会纪要，根据双方确认的施工量，现场材料没有合同单价，所以鉴定部门根据市场价给的鉴定单价；10、被告刚开始提交材料时就有1，164万的合同，有双方盖章，但没有组成明细，当时双方约定有合同按合同价没有合同参照市场价，鉴定部门要求被告提供对应1，164万价格的明细，但后面被告提供的是1，093万的明细，最终被告没有提供1，164万元的明细，后面鉴定部门就综合参考被告1，093万合同明细和原告提供合同的价格。

庭审中，原告提供了其与案外人磊**司的投标文件、中标通知书、施工合同、开工报告等，证明原、被告无法继续履行合同后，原告再次就系争工程进行了招投标，磊**司按流程中标，中标价格为1，100元，且磊**司的开工时间为2013年1月8日，原告更换施工方产生了停工及其他损失。被告则对上述证据真实性表示异议，且认为与本案无关，第二次开工的时间是由原告自身控制的，被告无法干涉，且被告已经完成了一部分工程量，原告再次签约的金额过高，有违常理，与事实不符。

原告还提供了关于尽快履行合同义务的函一份，欲证明原告就被告的停工行为于2012年8月9日传真发函给被告，敦促被告立即整改，在收函后3个日历天内恢复施工，否则将承担违约责任，并赔偿原告因此造成的耽误生产经营等全部损失。被告则认为原告提供的是复印件，无法确认。

以上事实，由招标文件、中标通知书、建设工程施工合同、暂缓施工指令书、停止施工指令书、工作联系函、合同解除协议、收据、收条、现场材料确认单、工程款支付证明、情况说明、竣工备案证书、司法鉴定意见书、询问笔录及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据原、被告及案外人许某某的陈述可知，案外人许某某与被**公司之间是挂靠关系，许某某作为实际施工人借用金**司的资质实际承包了本案的系争工程。故原、被告就系争工程签订的二份建设工程施工合同均属无效。合同被认定无效后，实际施工人许某某对于金**司出面向原告江河公司主张工程款没有异议，并表示自己与金**司之间再另行结算，故原、被告仍可参照约定结算工程款。

关于被告主张的返还工程保证金问题。建设工程施工合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告可以主张合同无效后的损失赔偿，但应将被告支付的工程保证金85万元返还被告，故对于被告的上述请求，本院予以支持。

关于被告垫付的保险费的问题，被告主张将84，400元予以返还，原告亦同意返还，本院予以支持。

关于欠付工程款的结算依据及数额问题。因本案中，原、被告签订的二份建设工程施工合同均为无效合同，故双方应当以实际履行的合同作为结算工程价款的根据。结合本案事实来看，一则，被告是经过正规的招投标程序中标，且与原告于2012年3月9日签订了中标合同，该合同有详细的施工明细；二则用于备案的2012年3月20日签订的合同包含桩*等工程，原、被告在庭审中均确认该工程并非被告所施工，且被告向本院申请审价鉴定的范围也不包括上述工程；三则，被告在鉴定过程中无法提供与备案合同价格相对应的明细。因此，本院认为原、被告实际履行的合同应为双方于2012年3月9日签订的建设工程施工合同，故该合同应当作为原、被告结算工程价款的根据。本案中，原、被告虽然签订了合同解除协议及工程款支付证明，上述材料中亦约定了结算方式和已支付金额，但根据庭审查明的事实可知，上述材料仅仅是为了提交建筑管理部门，便于实际施工人许某某更换挂靠单位，签署协议时原告与实际施工人仍打算继续施工，原告也并未提供证据证明双方已按照协议真实地进行结算，故本院对此不予采信，双方还应根据实际完成的工作量进行结算。本案中，本院依法对涉案工程的工程量、现场材料等委托鉴定评估，鉴定人上海东**限公司接受本院委托后，根据国家有关司法审价的原则和规定，组织鉴定人员对鉴定范围内的事项进行了工程审价，程序合法。对司法鉴定意见书，原、被告虽提出了异议，但因鉴定部门及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，其在出具鉴定意见书之前进行了现场勘测，后又对当事人提出的所有异议予以书面或当庭回复，其结论并无明显不当之处，本院予以采纳。庭审中，原、被告均确认原告已代被告支付了工人工资65万元，亦同意将该笔款项从工程款中扣除，故原告尚欠付被告的工程款数额为3，464，596元–482，701元–650，000元u003d2，331，895元。

关于被告主张的现场材料费、临时设施费、告示牌费等问题，因现场留存的材料，根据双方约定是由发包人供应材料设备，承包人采购材料设备，承包人所采购的材料设备经工程师或工程师代表检验合格后才能进场使用。本案中，现场留存的材料系由被告采购而交给原告专门用于系争工程，原、被告双方清点后原告也确认了数量，现系争工程已经竣工验收，现场材料没有使用是施工过程中的一个损失，导致损失产生的原因首先是被告的过错导致停工，其次是原告在已清点确认后，在相当长的时期内未采取措施做到物尽其用，其对损失的扩大亦存在一定的过错。从原、被告已共同清点材料且原告已出具确认单的情况来看，原告接受上述现场材料更为公平合理。由于鉴定结论明确的价格为材料的重置价格，故考虑折旧后原告取得材料的余值，及原、被告导致损失的责任大小，酌情确定原告支付被告上述材料的价款为300，000元。临时设施费、告示牌费等已纳入合同措施费中包干的，不应另外计算，故本院不予支持。

关于被告主张的误工费问题，根据庭审查明的事实，本案系争工程主要是因为被告的原因而导致停工，并最终未能继续施工完成，故被告主张误工费缺乏法律和事实依据，本院不予支持。

关于被告主张的逾期付款利息问题，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因被告并未提供证据证明其已按约每月向原告上报过工程量，也未提供证据证明其何时将建设工程交付原告，或者提交过竣工结算文件，故本院以被告向本院提起反诉之日即2013年6月14日作为应付款时间。此外，本案中计算逾期利息的基数应以实际发生的工程款为限，故本案中，被告主张的逾期支付利息应以2，331，895元为本金，自2013年6月14日起计算至实际给付之日止，按照中**银行的同期贷款利率计算。

关于原告主张的被告应承担的停工损失问题。根据庭审查明的事实，本案系争工程主要是因为被告的原因导致被有关管理部门责令暂缓施工直至最终停止施工，系争工程未能按合同约定的工期完工，因此，被告应当赔偿原告由此遭受的经济损失。原告虽然主张自2012年7月10日起至2013年1月8日止，按照合同总价款的日千分之二计算停工损失，但该计算标准过高，且在合同被认定无效的情形下，原告并未提供确凿的证据证明其实际损失的金额，此外，原告在明知被告被责令停止施工后，已与实际施工人商议更换挂靠公司，原告亦有责任减少由此扩大的损失。为此，综合考量被告的过错及原告应承担的减损义务，本院酌定被告自2012年7月10日起，按照中**银行同期贷款利率的四倍标准承担三个月左右的因停工给原告造成的经济损失600，000元。

关于原告主张的被告承担更换施工方的损失问题。因原、被告双方在被告被责令停止施工后，曾积极协商更换新的承包单位继续施工，原告也并未向被告主张过更换施工方的损失，且本院确定的因被告停工给原告造成的经济损失中，也综合考虑了原告的实际损失，故对此本院不再支持。

关于原告主张的被告承担因现场未能及时清理造成的仓储费用问题。一则原告主张的该项费用缺乏相应的合同依据和证据佐证，二则对于原告的实际损失本院已在因被告停工给原告造成的经济损失中综合考虑，故本院对此不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）上海金**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海江**有限公司停工损失600，000元；

二、原告（反诉被告）上海江**有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）上海金**限公司工程保证金850，000元；

三、原告（反诉被告）上海江**有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）上海金**限公司已垫付的保险费84，400元；

四、原告（反诉被告）上海江**有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海金**限公司工程款2，331，895元；

五、原告（反诉被告）上海江**有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海金**限公司现场材料费300，000元；

六、原告（反诉被告）上海江**有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海金**限公司逾期利息（以2，331，895元为本金，自2013年6月14日起计算至实际给付之日止，按照中**银行的同期贷款利率计算）；

七、驳回原告（反诉被告）上海江**有限公司的其余诉讼请求；

八、驳回被告（反诉原告）上海金**限公司的其余反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费47，388元，反诉案件受理费25，427元，司法鉴定费80，684元，合计诉讼费153，499元，由原告（反诉被告）上海江**有限公司负担112，215.90元（已付47，388元，余款64，827.90元于本判决生效之日起七日内交付本院），被告（反诉原告）上海金**限公司负担41，283.10元（已付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年九月十二日