施**与郭**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告施*岳诉被告上海山**限公司(以下简称山**司)、上海隧**限公司(以下简称隧道公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月8日立案受理后，依法适用简易程序审理。2012年5月30日，经原告申请，本院依法追加郭**为被告参加诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程序审理。2013年1月29日，本院作出一审判决，驳回原告的诉讼请求。判决后，原告不服，提起上诉。上海**人民法院经审理，于2013年6月14日裁定撤销本院(2012)松民三(民)初字第788号民事判决，发回本院重审。2013年7月1日，本院依法组成合议庭对本案进行审理。经公开开庭审理，原告施**的委托代理人杭程、夏*，被告郭**的委托代理人沈*、诸**，被告山**司的委托代理人顾**、诸**，被告隧道公司的委托代理人曹*、杜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告施*岳诉称：2004年2月，被**公司与被告隧道公司签订《分包工程合同》，约定由被**公司分包A5(嘉金)高速公路六标道路工程。2005年2月28日，原告与被**公司签订《A5嘉金6标上海山**限公司承包段结构内部分包合同》，约定由原告承包A5嘉金高速公路工程A5K41+720.4至A5K44+425段内全部结构工程，承包内容按被**公司与被告隧道公司所签合同条款执行；承包方式为包工包料；工程结算按承包范围及内容进行工程量清单单价包干，工程量为原告施工部分的施工图工程量，由被**公司代表现场签证，如单价有调整，由原告享受；原告每月20日前报送当月完成工程量，被**公司审核后于次月17日支付当月工程量的75%，竣工验收后付至90%；原告施工范围内结构工程产生的签证费用属原告，被**公司按合同收取相应费用。合同签订后，原告组织施工，工程于2006年9月竣工并交付使用。按原、被告双方约定的单价计算原告的工程款为15,846,182元，被**公司应付原告开办费250,000元，扣除被**公司甲供料7,212,468.35元、已付工程款、代付款2,000,000元、合同约定的服务费237,692.73元、管理费税金518,022.82元，被**公司尚欠原告工程款6,127,998.10元，原告多次催促但被**公司一直以被告隧道公司未付款为由拖延，至今未予支付。被告郭**系挂靠被**公司，应对被**公司应付款承担连带责任。故请求法院判令：1、被告郭**、山*公司共同支付原告工程款5,674,104元；2、被告郭**、山*公司共同支付原告上述工程款自2006年10月1日起至判决生效日止，按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、被告隧道公司在欠付范围内对上述款项承担连带付款责任。

被告辩称

被告郭**辩称：1、对原告的第一项诉讼请求不认可。首先，对工程总价有异议，被告计算出来工程总价款是10,192,911元；其次，对开办费25万元不认可，这是并非原告可以享受，原告与被告1的合同中没有对开办费作出约定；对于甲供材料，予以认可；对于服务费，要确定工程总额以后再确定服务费，对1.5%的标准无异议；对于税管金也是对于计算原则认可，但是对总数不认可；对于已付工程款，已经支付2,906,367.73元，并非原告所列的200万元；另外，原告在诉请中没有扣除3.41%的营业税。综上，工程款已经付清。计算下来已经超额支付了。2、关于利息的起算日期不认可。原告从2006年10月1日计息，根据原告与被告郭**的合同，75%的款项是进度款，工程竣工验收时，约定付到80%，原告自行改成了90%，质保金是在工程竣工验收以后五年内才支付，工程竣工验收是在2007年，所以有至少20%的款项需要在2012年以后才支付，所以并非如原告所述2006年完工就开始计息。

被告山**司辩称：同意被告郭**的答辩意思。1、原告没有证据证明跟被告山**司建立了合同关系。2、原告与被告郭**签订合同之后，从形式到内容均能反映原告与被告郭**建立了合同关系，被告山**司仅仅是作为见证方。3、被告山**司从未支付过任何款项给原告，原告也从未向被告山**司催讨。4、被告山**司依据合同关系向被告郭**支付了全部工程款，被告郭**也都予以认可。5、原告认为2006年9月份涉案工程已经竣工，如果需要被告山**司支付工程余款，且在此期间从未向被告山**司催讨过，所以已经超过了诉讼时效，丧失了要求偿付工程款的权利。该诉讼时效均适用于三被告。若原告认为没有超过诉讼时效，应提供证据证明在此期间曾经向三被告催讨过。

被告隧道公司辩称：被告隧道公司是作为总包方，将工程分包给了被告山**司，与其建立了合同关系。对于后面的分包关系不清楚。认为没有必要审核总包方付款情况，首先，原审中已经出具了情况说明和付款凭证证明向被告山**司的工程款已经付清，其次，原审中原告已经就被告山**司申请了财产保全，被告山**司具备款项支付能力。

本院查明

经审理查明：2004年2月，被告隧道公司与被告山**司签订分包工程合同一份，约定被告山**司分包被告隧道公司总包的A5(嘉金)高速公路六标道路工程中的相关工程，承包方式为包工、包料、包机械、包工期、包质量、包单价(含税)、包安全、包市级文明施工的全面承包方式。工程造价暂估为人民币贰仟叁佰陆**柒佰捌拾玖元(详见附件工程量清单)被告山**司需按被告隧道公司的要求进行施工，被告山**司在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工等费用已包含在总造价中，由被告山**司自行承担。该工程用钢筋、水泥均由被告隧道公司供应。被告隧道公司委派刘**、被告山**司指定被告郭**为工程联系人。该合同另约定，被告山**司需配足经验丰富的质量工程师，并严格质量管理，确保工程质量为优良级，质保期为上海嘉金高速公路6标段合同竣工后五年，质保金为合同总价的10%。如为优良级时，甲方可再支付工程款的5%，余额5%为缺陷责任期间的质保金，整改合格的不予退还。该合同另就其它事宜进行了约定。

2004年8月12日，被**公司与被告郭**签订工程内部承包合同一份，约定被告郭**承包A5(嘉金)高速公路二期工程六标段道路工程，工程地点为松江区车墩镇，工程内容为包工包料，预算造价约贰仟叁佰陆拾万元。该合同第八条约定，按被**公司向总包单位结算总额，被**公司向被告郭**提取1.5%管理费，税金、保险费、交易费、定额管理费等其它费用全部由被告郭**负责，其余费用全部属被告郭**。该合同第十六条约定，被**公司提供壹份其与总包单位签订的工程合同给被告郭**，被告郭**必须履行被**公司与总包单位签订的合同条款。该合同另对其它事宜进行了约定。

2004年10月12日，被告隧道公司与被告山**司签订分包工程补充协议一份，约定在原有路基施工合同基础上确定工作内容为：盐铁塘桥、冯家河桥、泖亭公路跨线桥、无名浜桥、西潘泾桥、机孔、张家浜桥、张浜河桥、泾东路机耕桥、车墩立交、西洋泾桥以及沿线所有箱涵和其他结构。单价闭口包干，开办费50万元包干使用，被告山**司在施工中涉及的各种配合、道路交通、文明施工、河道措施费、防汛墙保护及防汛措施费等费用已包含在开办费中，由被告山**司自行承担。如有新增工作量，则单价按业主审核价的90%计算，或经被告隧道公司现场项目经理确认后双方协商解决。该协议另就其它事宜进行了约定。

2005年2月28日，被告郭**与原告签订A5嘉金6标上海山**限公司承包段结构内部分包合同(以下简称“系争合同”)一份。该合同约定，本合同以A5嘉金高速公路上**集团(上海隧**限公司)与上海山**限公司所签订的合同为依据，山阳公司甲方以郭**为承包经济责任人，乙方结构施工以施**为承包经济责任人，共同对合同负责，为明确双方的权力和义务加强协作，保证工程质量，按期完成本工程，经甲乙双方协商，一致同意订立本合同，并根据本工程的具体情况，拟定如下条款，以资甲乙双方执行。该合同约定工程范围及规模为A5嘉金高速公路工程A5K41+720.4至A5K44+425段内全部结构工程，工程范围名称为冯家河桥、无名浜桥、西潘泾桥、张家浜桥和张浜河箱涵等全部结构工程，主要承包内容为乙方执行上海山**限公司与上**体团(上海隧**限公司)所签订合同中的各项条款，工程地点为上海松江(车亭公路与泖亭公路口)，承包方式为包工包料、包机械、包工期、包质量、包单价(含税)，包安全的全面承包方式。工程期限为2004年9月至2005年6月竣工，随业主及有关部门的相关指示而调整。工程按承包范围及内容进行工程量清单单价包干，即按甲方要求全部完成上述工程范围及内容，单价闭口包干，在整个施工期间合同清单内项目单价不因任何条件的变化而变化(比如工程量增减单价不变)合同工程量为乙方施工部分的施工图工程量，由甲方代表现场签证，如有单价调整，由乙方享受，同时乙方提供工程量清单配合甲方搞结算。该合同第六条第5款约定，五年后质保金，由甲方出具委托书乙方可直接向山**公司收取。该合同第九条第3款约定，本工程内部承包合同上海山**限公司作为见证监督方，对甲乙双方合同条款执行情况进行监督，工程质保金由上海山**限公司直接支付给结构施工承包人施**；第九条第4款约定，乙方所签订材料合同、吊装等分包合同如须上海山**限公司盖合同章，则上海山**限公司需提供方便，但乙方负合同的全部经济责任，乙方所签订材料合同由上海山**限公司和郭**审核把关。该合同第九条第5款约定，甲方负责放大样。坐标，乙方负责放小样，甲方指派陈**为联系人，负责乙方与隧道公司之间的联系工作。乙方负责编制施工组织设计及进度计划。经有关部门认定后报公司备案。同时乙方做到资料及时准确提供，乙方在施工中涉及的各种配合以及道路交通文明施工等费用已包含在单价中。该合同第九条第6款约定，本工程合同工程量单价附后，公司按规定按开发票的工程量提取管理费税金6%，甲方按工程总造价的1.5%提取服务费。该合同第九条第9款约定，本合同实行页小签制度，本合同未尽事宜，由双方协商解决，若有争议，通过上海**员会仲裁解决。本合同一式四份，甲乙双方各一份，上海市**有限公司两份。该合同另就其它事宜进行了约定。被告郭**在甲方处签字，原告在乙方处签字，见证方处打印了上海山**限公司。该合同后另附了嘉金高速6标结构工程工程量汇总表。

2008年11月26日，被**公司与被告隧道公司签订上海隧**限公司第三项目管理部分包工程决算书，载明A5(嘉金)高速公路6标道路结构工程审定数48,625,600元。

2009年3月10日，被告郭**与被**公司签订A5(嘉金)高速公路6标道路结构工程结算单，载明A5(嘉金)高速公路6标道路结构工程竣工验收后，被**公司总结算价为48,635,600元，根据合同协议被**公司提取6%税金管理费(2,918,136元)，余款45,717,464元支付给被告郭**。工程款于2009年3月10日已全额付清。

2012年3月29日，被告山**司出具情况说明一份，载明被告隧道公司所有的工程项目款项均已结清，资金全额付清。

审理过程中，经原告申请，本院委托上海四海**理有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定。该单位于2014年9月10日出具沪四海鉴字2014-010号司法鉴定意见书，鉴定意见为：双方无争议部分造价为8,704,980元，争议部分包括八座桥计算规则、八座桥新增项目单价、浆砌块石单价、箱涵工程、箱涵搭板单价、箱涵回填砾石砂、横向通道、签证、泖亭路泵站，争议部分原告主张价款分别为457,764元、63,367元、192,889元、1,401,081元、435,513元、534,647元、463,563元、182,249元、1,035,867元，被告主张价款分别为0元、43,192元、149,870元、1,392,705元、425,185元、327,791元、119,052元、177,049元、0元。

上述法律事实，由分包工程合同、工程内部承包合同、分包工程补充协议、结构内部分包合同、分包工程决算书、结构工程结算单、情况说明、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点在于：一、承担责任的主体；二、工程款的金额和结算；三、诉讼时效；四、利息的计算。

关于争议焦**，从工程的承包过程分析，被告郭**作为自然人并无承接工程之资质，但其通过与被告山**司签订工程内部承包合同的形式承包相应工程，显属借用资质的挂靠承包行为，应属无效。挂靠关系中工程一般由挂靠人自行施工或继续分包，被告郭**为系争合同的当事人。因被告郭**作为自然人亦无承发包资质，故系争合同应为无效。被告山**司作为被挂靠方应与被告郭**共同承担责任。被告山**司辩称其并非合同相对方故不应承担责任的意见本院不予采信。本案中根据被告隧道公司与被告山**司的确认，被告隧道公司已经付清所有工程款项。现原告亦无证据证明被告隧道公司与被告山**司之间恶意串通，故原告对被告隧道公司的主张，本院不予支持。

关于争议焦点二，依据审价部门出具的司法鉴定意见书，首先，双方当事人无争议的部分金额为8,704,980元，被告郭**虽对该部分仍有异议，但根据审价人员的陈述，该部分工程量在审价过程中均确认过，故对被告郭**对该部分的异议，本院不予采信。其次，关于双方有争议的部分，本院逐一进行论述。1、八座桥工程量计算规则问题。原告主张按竣工图所示的全部工作内容计算，桥梁综合单价不包含其他项目。被告认为应按《公路工程国内招标文件范*(2003)版》计算，竣工图中的素砼垫层、碎石垫层、声测管等内容包含在合同综合单价内，不应另行计算。本院认为施工合同中未约定工程量的计算规则，被告的主张又缺乏相应的依据，本院采信审价部门的意见，该部分工程量为457,764元。2、八座桥新增项目单价、箱涵搭板单价、箱涵回填砾石砂问题。原告仅认可桥梁合同，对道路合同不予认可，对桥梁合同约定外的工作内容，应按现行定额，套用信息价计取。被告认为对桥梁合同约定外的工作内容应先参照道路合同单价，若道路合同单价中也无此项目，再按定额套用信息价计取。同时主张箱涵回填砾石砂部分并非由原告施工。本院认为，双方未约定桥梁合同约定外的内容首先参照道路合同单价，且该道路工程与本案系争工程不属同一工程，而对于被告主张并非由原告施工的部分，在原告提供了证据证实的情况下未能提供相反证据，且其称原告是在施工现场取得的被告施工的材料也与常理不符。故应按照定额套用信息价计取分别为63,367元、435,513元和534,647元。3、浆砌块石单价问题。在桥梁清单单价中，对浆砌块石有两种约定，分别是86.28元每平方米和390元每立方米。原告认为应当按照390元每立方米计算。被告认为护坡部分应按86.28元每平方米记取，护脚部分按390元每立方米计取。本院认为双方未就何种情况下采取何种单价进行明确约定，根据定额，浆砌石块应按立方米计取，故该部分造价为192,889元。4、箱涵工程单价问题。原告主张箱涵工程应按18,000元每米计取。被告认为，箱涵工程应按竣工图计算工程量，单价参照桥梁合同单价和道路合同单价。本院认为，该部分单价应参照桥梁合同单价，无约定部分套用定额，按施工期信息价计取为1,401,081。5、横向通道问题。原告主张应按竣工图计算工程量，套用现行定额，按施工期信息价计取。被告认为现场实际情况与竣工图不符，并且此部分不属于原告施工范围，不能计取。本院认为因涉案工程竣工至今已有9年，被告亦未能提供相应依据证明该部分系由其自行施工，只能依据竣工图予以计取为463,563元。6、签证有效性问题。原告认为签证中有被告隧道公司签字认可，应计取费用，项目单价应按桥梁合同单价，无约定的按定额。被告认为签证中无业主方签字，不应计取费用，单价应按桥梁合同和道路合同，均无约定的按定额。本院认为，签证上有被告隧道公司工作人员签字认可，足以证明该部分系原告施工，关于被告按照道路合同约定的意见，已经阐述，在此不再赘述，故该部分金额为182,249元。7、泖亭路泵站问题。原告认为该部分应按竣工图计算工程量。被告认为该部分不再本次鉴定范围内，不应计算工程量。本院认为，该部分因实际由原告施工，故应将工程量计算在内，金额为1,035,867元。上述金额合计为13,471,920元。

至于工程款的结算。1、关于开办费。原告主张被**公司向被告郭**支付的开办费50万元中应当原告支付一半，即25万元。而在原告与被告郭**的合同中并未对该款项进行约定，故原告就开办费的主张本院不予支持。2、关于材料款。原告与被告郭**均认可材料款为7,230,763.99元，该款项应在工程款中予以扣除。3、关于服务费。原告认为服务费是工程总价的1.5%。被告郭**认可服务费按照工程总价的1.5%计算，但应在确定工程总价后进行结算，故该部分费用为202,078.80。4、关于税管金。原告主张税管金为工程总价扣除甲供材料款后按6%计算，被告郭**对此无异议，但主张还有3.41%的营业税。本院认为，被告郭**主张的该部分营业税在双方协议中未进行约定，同时被告郭**与被**公司的结算中亦未另行扣除3.41%，故营业税已包含在6%的税金中，税管金部分为374,469.36元。5、关于已支付的工程款。原告认为已支付的工程款为2,458,275.23元，被告郭**认为除此之外还应扣除混凝土材料款和脚手架租金348,092.50元。本院认为，被告主张的混凝土材料款早在2007年双方对账前已经发生，且混凝土亦是材料的一部分，故该部分应已计算在甲供的材料中，不应另行再抵扣。综上，被告郭**尚欠原告工程款数额为3,206,332.62元。

关于争议焦点三。被告主张原告的起诉超过了诉讼时效。对此，原告认为直至2011年3月双方仍未确定材料款的总额，导致被告郭**应付的剩余工程款无法确定，故原告的主张未超过诉讼时效。本院认为合同无效后果处理的诉讼时效，应当从合同被确认为无效时起算，同时双方也未进行结算，故被告辩称原告主张已过诉讼时效一节，法院不予采信。

关于争议焦点四。原告认为因工程于2006年9月竣工，故主张应付工程款自2006年10月1日起至判决生效之日止的利息。被告郭**认为工程于2006年10月竣工，原告亦同意自2006年11月1日起主张利息。至于付款进度，被告郭**主张原告将竣工验收后应付的款项比例由80%修改为90%。对此，本院认为，一方面根据合同对质保金的约定为10%，若前述比例为80%，则进度款合计只有90%，另一方面被告郭**也未在本院指定的期限内提供由其持有的合同原件，故竣工验收后应付的工程款为90%。因此，被告郭**和山**司应支付原告2,639,871.84元自2006年11月1日起的利息，566,460.78元自2011年11月1日起的利息。原告主张按照同期贷款利率计算并无不当，本院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

裁判结果

一、原告施**与被告郭**于2005年2月28日签订的结构内部分包合同无效；

二、被告郭**与被告上海山**限公司于2004年8月12日签订的工程内部承包合同无效；

三、被告上海山**限公司与被告上海隧**限公司之间的工程分包合同无效；

四、被告郭**于本判决生效之日起十日内支付原告施**工程款3,206,332.62元；

五、被告郭**于本判决生效之日起十日内支付原告施**上述工程款按照同期银行贷款利率计算的利息(其中2,639,871.84元自2006年11月1日起、566,460.78元自2011年11月1日起均计算至判决生效之日)；

六、被告上海山**限公司承担连带清偿责任；

七、驳回原告施**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费60,993元，财产保全申请费5,000元，鉴定费130,000元，合计诉讼费195,993元，由原告施**负担85,237元(已付)，被告郭**、被告上海山**限公司负担110,756元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月二十五日