上海同**限公司诉福建新**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海同**限公司（以下简称同立公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后，依法组成合议庭于2014年6月3日公开开庭审理了本案，上诉人同立公司之委托代理人曾*、被上诉人**有限公司（以下简称新纪公司）之委托代理人金*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2010年12月13日，新**司向同**司出具二期扩建项目预算书一份。该预算书报价汇总表载明项目名称包括二期厂房、仓库及餐厅土建与水电、现场安全文明施工费，投标报价合计为750万元（人民币，下同）等，其中仓库及餐厅水电为27，212.93元。2012年5月21日，新**司与同**司分别确认“以上工程量与报建档案一致”、“本预算与招标办存档一致”。

2010年12月20日，新**司与同**司通过直接发包方式签订一份合同编号为TJ2010-2、报建号为1002SJ0040的上海市建设工程施工合同。该合同约定，新**司承建同**司位于本区新浜工业园区胡**378号二期厂房、仓库、食堂土建及水电工程；合同工期总日历天数为100天，开工日期为2011年3月1日（具体以基础开挖日为准），竣工日期为2011年6月10日；合同价款采用固定价格为750万元，调整方法为设计变更及业主要求变更追加；本工程以图纸及新**司报价书为准，总价闭口，如增减工作量根据上海市（93）定额、当月市场信息价按实结算；付款方式为，合同签订后一周内预付工程款总价的30％，基础完工一周内付工程款总价的25％，主体完工一周内付工程款总价的15％，工程完工一周内付工程款总价的15％，工程验收一周内付工程款总价的10％，余款5％一年质保期结束后一周内付清；发包人投保劳务人员综合保险等。该合同附件一为承包人承揽工程项目一览表，载明单位工程名称包括生产厂房、食堂、仓库、设备基础等。

同日，新**司与同**司签订一份关于TJ2010-2合同补充协议。该协议第一条约定，工程款支付方式为签订施工合同之日二天内，同**司支付新**司工程款100万元；工程施工至厂房局部二层的第一层版面封顶，同时单层厂房的柱子浇筑到牛腿部位，同**司支付新**司工程款100万元；工程施工至厂房主体全部封顶后，同**司支付新**司工程款100万元；工程施工至全部完工，具备验收条件后，同**司支付新**司至工程款总价的80％；工程总合同价余款20％，除按合同中扣留的工程质量保证金外，在同**司房产证办理完成后一次性全部付清（同**司提供批文，新**司负责办理工程验收及产证）。该协议第二条约定，开工日期按工程基础实际开挖之日起，100日历天内完工；如新**司在双方规定的施工日期内不能完工，按每日5，000元作为对同**司的赔偿；如新**司在双方规定时间内提前完工，按每日2，000元作为对新**司的奖励。此协议中如付款和工期与施工合同不一致的部分按本协议执行。

上述合同签订后，当事人依约履行相关义务。

2011年9月16日，新**司与同**司及公证方冯**就同**司二期厂房项目工程封顶以后后期工期安排，总价调节及追加变更项目签订一份补充协议。该协议第一条约定，工程工期为自2011年8月21日至10月31日完成全部工程量并实施完工验收，其中第4项又载明11月10日完成余下全部地坪等。该协议第二条约定，在新**司保证上述工期的前提下，同**司同意将原合同总价追加50万元调至800万元，如新**司工程延误，每拖期一天减少追加款2万元（影响中间1-6项节点的拖期每天减5，000元）；经同**司确认的所有变更（包含设计出具的变更通知单已实施部分），均由双方分别核算，依合同为依据进行协商定价；三方对变更追加的核算工作于10月30日前完成，协商定价由公证方召集，一旦决定，同**司即按大合同比例支付。以上工期如因业主原因造成施工单位不能正常施工的情况下工期顺延。

嗣后，在新**司实际施工过程中，仍存在因同立公司要求而增加工程量的行为。

2012年4月23日，同立公司向新**司递交“关于我公司二期厂房收尾工作意见的函”。该函载明，新**司承包的100ZSJ0040号建筑安装工程于2012年1月初步达到竣工条件并交付同立公司使用，为尽早完成工程验收一系列工作，要求新**司针对影响验收和核算的相关事宜及时协商并处理：一、经双方协商，新**司遗漏的踢脚等工程量，同立公司已自行施工，但新**司春节前答应节后修补的墙面粉刷等至今均未开展等；二、存在地面等影响验收的质量问题；三、应在2011年7月5日前竣工，而实际至2012年4月底仍未达验收条件，即使按主厂房交付同立公司具备使用功能时2011年12月底计算，误工达175天，造成其巨额经济损失等。

2012年5月16日，新**司与同**司等签订一份工程预（结）算审价工作会商纪要，对相关结算事宜作了约定。其中，第五条序号27载明，设备基础、顶棚涂料、二期厂房吊车梁由原同**司委托宏**司提供原报价书，经核对后若原报价已经包含此报价按照固定总价不计取此项费用，若无此报价按照施工图纸按实结算，食堂工程按实结算。

2012年6月14日，上海市建设**交易分中心出具一份缴纳综合保险费证明，载明新**司已在本区建设工程劳务交易分中心办理了涉案工程综合保险，实际缴纳综合保险费70，067元。

2013年8月20日，上海市松江**调解委员会出具一份证明，称其在2012年3月至6月对涉案纠纷进行了调解，几经努力于当年6月底宣告调解失败，期间召集各方签署的所有文件均告无效等。

期间，同立公司于2010年12月至2012年1月共向新纪公司支付价款801.89万元。

一审法院认为

2012年8月，新**司诉至原审法院，要求判令：1、同立公司支付新**司工程价款483.23万元并支付逾期付款的利息（以应付工程价款为基数，自2012年1月10日始至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、新**司对涉案工程的折价或拍卖价款依法享有优先受偿权。

原审审理中，同立公司提供数份清单，主张应扣除新**司应付的水电用餐费用15，975.12元。新**司认为，与本案无关，真实性、合法性不予认可。

原审另查明：2012年9月19日，根据新纪公司的申请，法院依法委托相关鉴定机构对2011年9月16日至2012年1月10日期间增加、变更工程量的施工期限，以及工程量增减部分价款进行鉴定。2013年8月27日，法院收到鉴定机构提交的相应司法鉴定意见书，该意见书除明确了无争议与有争议鉴定金额外，还明确施工期限不在其鉴定范围之内。2013年9月26日，经对该意见书质证后，法院要求相关鉴定机构据此出具补充意见书。2014年2月17日，法院收到鉴定机构提交的相应补充意见书。该补充意见书载明，针对同立公司的异议，经对意见书中序号7、9、17、20调整后，无争议鉴定金额为1，260，763元，有争议鉴定金额为1，696，725元，合计为2，957，488元。

针对该补充意见书，在法院指定期间内，新**司未提出异议。同立公司则重申了共二十项异议。其主要认为：1、序号2所涉变更单中的土方系其自行包车外运；2、序号27、28、29所涉食堂工程、二期厂房吊车梁、设备基础不属增加项目，包括在合同总价值；3、其未要求增加序号30所涉顶棚涂料，怀疑系新**司采取的掩盖顶棚缺陷措施；4、序号31、32确定的价款，未按会商纪要确认未施工内容扣除；5、新**司施工错误以及擅自更改项目，不应作为增加项目，部分项目的价格、定额未调整等。

针对上述异议，鉴定机构指派具有资质的鉴定人员李*到庭陈述相关意见。其明确：1、序号2所涉变更单中的价款包含了拆除费用，其中外运费用为11，130元，新**司提供的单据原件无外运字样，同立公司提供的复印件单据有外运字样，真实性由法院核实；2、序号27、28、29、30四个项目，其作为争议增加项目来处理；3、因预算书未将仓库及餐厅水电报价单列，故未扣除未施工食堂水电部分；4、不采纳同立公司所提出的其他异议。

期间，新**司与同**司在审价单位于2013年4月9日签署工程造价司法鉴定工作会商纪要，会议研究并达成协议的主要内容包括对合同范围外实际增加工程以及合同范围内未施工部分进行确认等。

原审再查明：2009年12月17日，同立公司就涉案二期扩建项目与案外人签订上海市建设工程设计合同。

2010年10月18日，上海市松江区建设和交通委员会批复新浜镇人民政府同意同立公司委托案外人编制的二期项目初步设计及概算等。

2011年1月21日，上海**规划和土地管理局对同立公司上述二期生产用房项目颁发建设工程规划许可证。

2011年3月24日，上海市**通委员会对同立公司上述二期厂房、仓库、食堂颁发建筑工程施工许可证。

原审认为，一、关于效力问题

新**司与同**司之间通过直接发包方式签订的上海市建设工程施工合同，以及基于该合同而签订的相关补充协议等是当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，属有效合同。当事人均应恪守。

二、关于合同价款

根据施工合同关于合同价款为750万元，总价闭口的约定，以及补充协议关于在新**司保证调整工期内完工的前提下，同**司同意将原合同总价追加50万元，如因业主原因造成不能正常施工，以上工期顺延的约定，结合补充协议签订后仍发生同**司增加工程量的事实，而且通过鉴定亦无法确定增加工程量部分的合理工期，现同**司在函件中已确认新**司已于2012年1月将涉案工程交付同**司使用，故法院确认新**司在调整工期内按约完工，同**司应当向新**司支付的合同约定范围内工程的固定价款为800万元。此外，根据施工合同关于发包人投保劳务人员综合保险的约定，同**司尚应向新**司承担劳务人员综合保险费70，067元。

三、关于合同外增减项价款

根据施工合同附件一承揽工程项目一览表中明确载明单位工程名称包括食堂工程、设备基础，而且在预算书的报价汇总表中亦含有餐厅土建与水电的报价。因此，上述固定价款的合同施工内容应当认定包括食堂工程、设备基础在内。而二期厂房吊车梁以及顶棚涂料，在施工合同及预算书等文件中并未载明，故法院认定为系闭口施工合同之外的增加项目。至于未施工的土建安装部分，因新**司确认食堂水电部分未施工，鉴定机构又因预算书未将仓库及餐厅水电报价单列而未扣除未施工食堂水电部分，故法院以预算书中所列仓库及餐厅水电报价为基础酌情扣减13，600元。至于序号2所涉变更单中的外运费用11，130元，因新**司提供的单据原件无外运字样，而且新**司未提供其他有关外运的证据，故法院予以扣减。至于同立公司对意见书提出的其他异议，一则证据并不充分，二则意见书并无不当之处，故法院难以采纳。

有鉴于此，同立公司应付新**司工程价款为9，707，785元（8，000，000元＋70，067元＋2，957，488元-448，779元-846，261元-13，600元-11，130元）。

四、关于到期应付价款

根据施工合同关于余款5％一年质保期结束后一周内付清的约定，以及补充协议关于工程施工至全部完工，具备验收条件后，支付工程款总价的80％，工程总合同价余款的20％，除按合同中扣留的工程质量保证金外，在同立公司房产证办理完成后一次性全部付清（同立公司提供批文，新**司负责办理工程验收及产证），结合涉案工程已于2012年1月交付同立公司使用的事实，应当视为同立公司对涉案工程的质量是认可的，但新**司仍应按照合同的约定或有关法律的规定承担质量保修责任。现一年的质保期已经届满，故同立公司应向新**司支付的义务履行期限已经届满的工程总价的85％，计8，251，617.25元。剩余的15％部分的工程价款1，456，167.75元，因新**司无证据证明房产证尚未办妥的责任归责于同立公司，故付款条件尚未成就，新**司可待房产证办妥的条件成就后另行向同立公司主张。

五、关于尚欠的义务履行期限已届满的价款

现同立公司共向新**司支付了价款8，018，900元，故同立公司应支付新**司的工程价款为232，717.25元。但该款还应扣除同立公司主张新**司应当承担水电用餐费用15，975.12元，因为施工合同履行过程中产生一定的能耗费用当属常识。因此，同立公司最终在本案中尚应支付新**司的工程价款为216，742.13元。同时，同立公司应向新**司支付该款自2013年2月8日始至判决生效之日止的同期银行贷款利息。因为涉案工程自2012年1月交付使用，一年的质保期至2013年1月届满，质保期届满后的一周内为2013年2月7日。

五、关于优先受偿权

按合同法及其相关批复规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，新**司于2012年1月将涉案工程交付同立公司使用，故至少应当认定涉案工程在该期限之前已竣工，而约定的竣工之日又在该期限之前，现新**司于2012年8月向法院提起诉讼主张优先受偿权，明显已经超过上述法定期间，故法院对新**司关于优先受偿的诉讼请求，不予支持。

原审法院于二○一四年三月二十五日依法作出判决：一、上海同**限公司于判决生效之日起十日内支付福建新**限公司工程价款人民币216，742.13元；二、上海同**限公司于判决生效之日起十日内支付福建新**限公司工程价款人民币216，742.13元的利息（自2013年2月8日始至判决生效之日止，按中**银行规定的同期贷款利率计算）；三、驳回福建新**限公司的其余诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币45，458元，鉴定费人民币89，365元，合计诉讼费人民币134，823元，由福建新**限公司负担人民币85，589.50元，上海同**限公司负担人民币49，233.50元。

上诉人诉称

判决后，同立公司不服，上诉称，一、原审认定事实有误，被上诉人将擅自制作的预算书提交招标办，该份预算书没有经过上诉人确认，不应作为定案依据。施工合同中没有约定发包人委托承包人办理保险，保险费用无依据。被上诉人未完全竣工并存在质量问题。另案质量鉴定报告也显示存在未完工项目。二、关于合同外增减工程款，被上诉人原审提供的施工图纸中包含了部分吊车梁，该部分吊车梁属于合同内项目，只有图纸外新增的吊车梁才能作为增加工程。顶棚涂料虽然不是原合同内容，但是也没有得到业主的变更确认，不应计价。三、食堂工程中，被上诉人没有进行基础施工，应当扣减相应款项。四、补充协议中的50万元增加款是附条件的，被上诉人没有在约定期限内完工，不能增加该50万元。五、由于被上诉人至今没有完工，上诉人无法使用工程，原审认定的交付时间和保修期有误，因此上诉人现无需支付工程款。故请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审全部诉请。

被上诉人辩称

被上诉人新**司辩称，食堂和设备基础工程并不包含在合同总价内，实际施工的内容比原图纸有很大变化，上诉人称被上诉人没有完工，这不是事实。施工图纸中确实有吊车梁的内容，但实际施工中有很大增加量。双方曾在2012年5月16日签订过会商纪要，同意对食堂工程按实结算。工期延误的责任不在被上诉人，50万元增加工程款应当计入总造价。系争工程未办理房产证的责任不在被上诉人一方，上诉人应当支付全部剩余工程款。故不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法判决。

二审期间，为了证明自己的主张，被上诉人新纪公司向本院提交食堂工程图纸、设备基础工程图纸及工程联系单，用以证明实际施工的食堂工程与设备基础工程与合同一览表中的项目相比，工程量有很大增加。上诉人同立公司发表质证意见称，对设备基础工程图纸、食堂工程图纸真实性无异议，但该图纸均不能证明工程量增加。对TL-009号签证单真实性不予确认。本院经审查认为，上述证据均与本案争议缺乏关联性，本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，上海东**限公司向本院出具书面说明称：“一、本案工程鉴定造价汇总表第24项，圆弧处新增9米吊车梁鉴定金额14，943元，即原被告双方以签证形式确认吊车梁的金额；二、本案工程鉴定造价汇总表第28项，二期厂房吊车梁**，997元，即原告提供图纸范围内吊车梁的金额。”

本院认为

本院认为，上诉人同立公司与被上诉人新**司签订的施工合同及补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律的效力性禁止性规定，属合法有效，双方均应按约履行。

一、关于增减工程造价的问题。首先，系争施工合同约定，工程价款以图纸及报价书为基础，采用闭口固定总价。因此，施工图纸范围之内的工程项目均应计入合同总价，不得另行计取。根据本院二审查明的事实及鉴定单位的说明，原审工程鉴定造价汇总表第28项所列的“二期厂房吊车梁”项目是属于施工图纸范围内的部分，故该部分造价金额321，997元不应在合同总价外重复计取，原审将该部分金额作为增加工程款系事实认定有误，本院予以纠正。至于顶棚涂料的问题，该项目确实不在施工图纸及报价范围内，虽然双方没有就该项目签署正式的变更单据，但鉴于新**司已经实际施工完毕，同**司亦未举证证明其在施工期间对该项目施工提出过异议，故原审将该部分价款计入增加工程款并不不当；同**司称顶棚涂料造价不应计取，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，同**司称新**司未施工食堂基础工程，但原审已认定食堂工程属合同内项目，并未将该部分金额计入增加工程款。而且即使新**司是在原有基础之上进行食堂施工，双方在签订合同时也应当已考虑到该因素，同**司亦并未提供证据证明合同总价之中包含了食堂基础工程造价，其主张扣除食堂基础的工程款缺乏事实依据，本院不予采信。同**司称另案质量鉴定报告中认定了新**司未完成的施工内容，因该问题属另案处理的范围，本院在本案中对该部分问题不予处理。至于劳务人员综合保险费的问题，系争施工合同中明确约定由发包人负责该项投保，故相关费用应由同**司承担。

二、关于50万元增加合同款的问题。双方在2011年9月16日签订的补充协议中约定，如新**司在规定工期内完成施工，则同立公司在合同总价上增加50万元，由于业主原因造成不能正常施工的情况可顺延工期。鉴于在该补充协议签订后仍然有因设计变更导致的工程量增加，新**司亦在2012年4月23日的函件中自认系争工程已于当年1月交付使用，原审认定工期延误责任不在于新**司并无不当；同立公司称其不应支付50万元增加款项，缺乏事实依据，本院不予采信。

结合以上两点分析，本院认定系争工程总造价应为9，385，788元（9，707，785元-321，997元）。

三、关于付款条件的问题。系争施工合同及补充协议约定，系争工程具备验收条件后支付至总价的80%，合同总价5%的质保金在一年质保期满后支付，质保期自工程竣工之日起算，余款15%应在房产证办理完毕后支付。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。系争工程虽未办理正式验收，但于2012年1月交付使用，故应视为已经竣工，并从当月起算质保期。原审认定同立公司现应付至工程总价的85%符合双方约定。基于本院对系争工程造价的认定，现同立公司应向新**司支付的款项应为7，993，894.92元（9，385，788元×85%＋15，975.12元），而新**司的已付款为8，018，900元，已超出应付金额。因此，同立公司现无需向新**司支付工程款，新**司可在合同约定的付款条件成就后再行主张剩余的15%款项。

综上所述，原审对吊车梁工程款认定有误，上诉人同立公司的上诉请求具有一定事实依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第2336号民事判决；

二、驳回福建新**限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币45，458元，鉴定费人民币89，365元，合计诉讼费人民币134，823元，由福建新**限公司负担人民币95，589.50元，上海同**限公司负担人民币39，233.50元。

二审案件受理费人民币4，551元，由上海同**限公司负担人民币2，551元，福建新**限公司负担人民币2，000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月八日