**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2010）浦*一（民）初字第37155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月19日受理后，依法组成合议庭于2012年8月14日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人周*、金*、被****公司（以下简称**公司）之委托代理人宋*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2005年9月8日，**公司作为施工单位与作为建设单位的**公司就位于上海市浦东新区南芦公路以东、南汇工业园区第12号地块的新建厂区工程签订建设工程施工合同，合同文件包括《施工总承包合同签约书》、《施工总承包基本规则》、《施工总承包合同条件细则》、《工程质量保修书》等。合同约定：一、工程建筑总面积约75,000平方米，包括综合楼、公寓楼、标准厂房及其配套附属设施；工期为243日历天（2005年10月1日－2006年5月31日）。二、工程造价暂定为8,000万元（今后按施工图预结算调整）。三、工程竣工及缺陷保修责任：**公司应在工程实际竣工前七天通知**公司，并在工程实际竣工之日向**公司提交工程竣工报告，**公司应在接获工程竣工报告后二十八天内验收完毕，验收合格的，则工程竣工之日以**公司发出工程竣工报告之日为准，同时**公司应以书面加以确认。**公司在收到竣工验收报告后二十八天内无正当理由不组织验收，或验收后十四天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工报告已被批准，即可办理结算手续。保修期从**公司在最终验收记录上签字之日算起；工程竣工结算后，工程余款35％（包括保修金）顺延至工程竣工之日起二年内付清。工程竣工结算在竣工报告批准后，**公司按国家有关规定二个月内向**公司提出结算报告，办理竣工结算，**公司收到竣工结算书后三个月内进行审核，给予确认或者提出修改意见。**公司确认竣工结算报告后通知经办银行向**公司支付工程竣工结算价款。**公司收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付**公司。由于**公司违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，**公司可留置部分或全部工程，并给予妥善保护，由**公司承担损失费用。四、工程款的支付：合同签订生效后打桩时作为正式开工期，向**公司支付1,000万元整（人民币，下同），在整个工程施工期间直至工程竣工验收，按照工程形象进度**公司支付至工程造价的65％（包括已付的工程预付款），其余工程余款35％（包括保修金）顺延至工程竣工之日（以**公司在竣工验收书签字之日为准）起二年内付清。工程余款35％支付方式为工程验收合格后二年内分两次支付该项目余额资金（包括保修金在内），其中工程竣工验收后一年内付50％，余款于工程竣工二年内付清，**公司支付**公司上述逾期利息50万元。五、工程质量保修金为施工合同价款的3％，金额为240万元，保修期满两年后一周内付160万元，防水保修期满五年后一周内付清余款。

上述合同签订后，**公司于2005年12月进场施工，系争工程于2007年5月17日通过了单体竣工验收。2007年7月15日，**公司出具土建及安装工程决算书。2007年11月6日，**公司委托上海祥浦**限责任公司（以下简称祥**司）就系争工程造价进行审核。

2005年9月26日至2007年11月28日，**公司分三次向A公司支付工程进度款3,851万元。2007年11月，A公司以**公司拖欠工程进度款为由起诉至上海市第一中级人民法院，本院于2008年3月10日作出（2007）沪一中民二（民）初字第156号民事判决，确认**公司应向A公司支付工程进度款4,949,399元及相应利息等。该判决已生效。

2008年6月6日，**公司以**公司未能按约在三个月内进行审核并给予确认或提出修改意见为由起诉至上海**人民法院[案号为（2008）沪一中民二（民）初字第41号]，要求**公司支付工程款15,300,734元（工程总造价为77,260,133元）并按照银行同期贷款利率支付利息等。该案审理中，因**公司诉讼前已委托祥**司就工程造价进行审核，故经双方当事人同意，继续由祥**司就工程造价进行审核。为此**公司、**公司分别支付审价费13万元、30万元，共计43万元。2010年1月22日，**公司、**公司签订《协议书》，约定：一、**公司同意支付**公司工程欠款计2,800万元整，其中包含**公司总包配套费用82万元、合同约定的开办费用25万元、合同约定的利息50万元、桩*检测费用50,700元、（2007）沪一中民二（民）初字第156号判决书判定的利息547,311元、诉讼费64,028元、**公司代**公司垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李*家庭装修费用15万元，**公司以银行支票（期票）的形式分三次支付2,800万元整，第一次：2010年2月9日支付1,000万元整；第二次：2010年3月15日支付900万元整；第三次：2010年5月15日支付900万元整。**公司保证上述三次银行支票（期票）能如期兑现给**公司，若不能如期兑现，**公司愿以10栋建筑物为抵押物。二、**公司保证在收到上述第三次付款后当日将10栋建筑物及整体工程70,104平方米交付**公司。三、**公司保证收款后支付为**公司所做项目的民工工资、材料款及外欠款。四、双方一致遵守以法院的判决为标准最终工程清算多退少补。五、涉及工程房屋道路的保修及大门的整个改造问题，**公司保证按合约完成。六、双方都有诉讼权利，但不影响本协议的执行。协议签订后，**公司如期向**公司支付了工程款共计2,800万元，**公司于2010年6月29日向**公司整体移交了系争工程。2010年11月，上海**人民法院作出（2008）沪一中民二（民）初字第41号民事判决，驳回了**公司的诉讼请求，并在判决书中明确：对施工期间增加材料价格331,097元应否作为该案工程造价计入，因系争工程是否存在工期延误以及工期延误的责任归属问题已由双方当事人另案诉讼，且上述案件尚在审理中，故对上述费用暂不作处理；双方当事人确认该案所涉工程造价不包括道路和消防部分；**公司应付工程款中应扣除保修金80万；**公司应根据合同约定的付款期限按中**银行发布的同期同类贷款利率向**公司支付相应工程欠款之利息，具体起止日为：本金7,240,700.28元，自2008年5月17日起至2010年2月8日止；本金11,263,657.42元，自2008年5月17日起至2010年2月8日止；本金8,504,357.70元，自2010年2月9日起至2010年3月14日止；本金160万元，自2009年5月24日起至2010年3月14日止；本金1,104,357.70元，自2010年3月15日起至2010年5月14日止；审价费经双方当事人同意由其另行协商解决，法院不予处理等。判决后，**公司、**公司均向上海**民法院提起上诉。上海**民法院审理后认为，**公司应向**公司支付工程款及固定利息共计64,679,156.70元，**公司已付款为71,120,000元，扣除已付款2,800万元中包含的（2007）沪一中民二（民）初字第156号判决书判决之利息547,311元、诉讼费64,028元、其他款项565,294.62元（即**公司为**公司垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李*家庭装修费用15万元）以及上海**人民法院确认的**公司未按时支付工程款应付的利息，**公司尚多支付相应的工程款。故上海**民法院于2011年3月作出（2011）沪高民一（民）终字第1号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

另查，关于道路施工。2006年11月11日，**公司、**公司及监理单位签具技术核定单。2007年1月12日，**公司收到设计单位出具的《设计变更补充联系备忘录》，载明道路层面采用沥青混凝土及做法等。2007年4月9日，业主、施工、监理、设计四方关于道路工程做法签具了技术核定单，**公司同意更改原设计道路做法。2007年5月14日，**公司出具了室外总体设计的补充说明，对相关道路明确了具体做法。2007年7月30日，监理单位出具了工程质量评估报告（室外总体道路评估报告），评估意见：本分项工程均符合设计及施工规范要求，故总体布置分部工程质量等级为合格等级。2008年6月30日和7月23日，监理单位出具了部分道路存在混凝土厚度不符合设计要求的情况说明。2008年7月25日，**公司出具了室外道路整改的函，提出道路存在质量问题，要求**公司整改后办理竣工验收工作。**公司于2008年3月14日和5月30日回复，认为整个工程已经竣工验收合格，道路工程不存在质量问题。2008年6月28日，**公司出具关于LS道路施工、验收情况说明，认为业主提出的道路瑕疵属保修范围。2008年7月30日，**公司关于道路问题复函**公司，认为厂区道路早已完成，竣工验收合格……但由于对部分道路砼厚度不足缺陷已无法整改，对此**公司愿向**公司贴补部分费用，具体数额双方协商后在结算工程保修金中扣除。2008年7月，**公司向原上海市南汇区人民法院（现为上**东新区人民法院）提起诉讼，要求**公司对涉案道路工程进行返工重建并承担逾期竣工违约金。经审理，法院以（2008）汇民一（民）初字第5343号民事判决驳回了**公司的诉讼请求。该案判决生效后的再审审查过程中，法院委托上海浦东**督有限公司对涉案道路施工质量进行司法鉴定，鉴定单位出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、经现场检测，其中补充鉴定结论为：1、室外道路沥青混凝土面层厚度代表值低于设计值（低19.4％），混凝土基层厚度代表值低于设计值（低37％），基层混凝土强度等级符合设计要求。2、目前厂房室外道路面层典型的横向及纵向裂缝是基层开裂引起的反射裂缝，混凝土基层及沥青混凝土面层厚度未达到设计值是造成道路面层开裂的主要原因之一。另法院就沥青混凝土面层厚度及混凝土基层厚度委托补充鉴定，鉴定结论为：1、厂区道路所检16个沥青混凝土面层芯样中，3个芯样实测厚度达到或超过设计厚度，13个芯样实测厚度低于设计厚度。2、厂区道路所检16个混凝土基层芯样中，除与设计构造不一致的4个检测点（为分层浇筑构造不符）外，其余12个检测点的混凝土基层厚度中有2个芯样实测厚度达到或超过设计厚度，10个芯样实测厚度低于设计厚度。

又查，根据**公司与祥**司签订的《建设工程造价咨询合同》，其中第三部分第二条约定，核减率超过5％部分由施工单位按标准收费支付审价费。关于**公司起诉**公司，要求其支付工程逾期竣工违约金及对新建厂房质量问题进行整改或赔偿整改损失的案件正在上海**人民法院审理中。

现**公司诉至法院，请求判令：1、返还多支付的工程款5,219,794.80元；2、支付多收取的工程款利息损失152，616.79元（按央行同期贷款利率计算，从2010年5月16日起暂计至2010年11月30日止）。原审审理中，**公司将第1项诉请金额及第2项诉请利息的本金数额减少至3,122,892.34元。**公司则提起反诉，请求判令**公司支付：1、材料差价331,097元；2、道路工程款3,072,531元；3、房屋看管费2,804,801.64元（2007年7月9日至2011年6月29日期间，按每天每平方米0.05元计算，共52436平方米）；4、审价费15万元。审理中，**公司将第1项反诉请求金额减少为2,266,459元，将第4项反诉请求金额减少至85,000元。

原审审理中，**公司、**公司确认：**公司于2010年5月15日收到**公司支付的最后一笔工程款900万元；（2008）沪一中民二（民）初字第41号民事判决书中确认的五笔工程欠款利息共计1,389,038.96元。另，**公司确认在扣除生效判决确认的应付工程款及固定利息、（2008）沪一中民二（民）初字第41号民事判决书涉及的五笔利息1,389,038.96元、（2007）沪一中民二（民）初字第156号民事判决书确认的利息547,311元、道路工程款1,932,973元之后，**公司应当将多收取的工程款返还（包括80万保修金）；**公司认为除应扣除上述款项外，还应当扣除生效判决确认的其他款项565,294.62元（即**公司为**公司垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李*家庭装修费用15万元）以及反诉诉请的款项。

经司法鉴定，涉案道路工程造价为：根据**公司意见为1,932,793元，对此**公司同意支付；根据**公司意见为2,414,852元。鉴定费6万元，由**公司预缴。后经补充鉴定，双方争议部分包括：1、沥青混凝土面层厚度：**公司认为应当按照技术核定单所示做法（即5厘米）计算，为741,967元，**公司认为应按照涉案《司法鉴定意见书》现场测定的面层厚度（即4厘米计算），为593,574元，双方相差148,393元；2、混凝土基层厚度争议部分：**公司认为应当按照技术核定单所示做法（即22厘米）计算，为929,720元，**公司认为应按照涉案《司法鉴定意见书》现场测定的混凝土基层厚度（即16.725厘米计算），为710,982元，双方相差218,738元；3、主干道下道路土方、道碴垫层及石灰土基层：**公司认为应当按照竣工图及设计变更单、技术核定单所示做法结算，即该部位（面积4834.4平方米）的道路土方、道碴垫层及石灰土基层均应计算，为114,749元，**公司认为主干道下未做道路土方、道碴垫层及石灰土基层，不应计算，双方相差114,749元。经质证，对补充鉴定中的第1项争议，**公司认可**公司的观点，同意在第一次其确认的鉴定结论基础上减去第1项争议款项148,393元，即确认工程款为2,266,459元；对第2项争议，**公司认为应根据涉案司法鉴定意见所测16个点的平均厚度（即20.15厘米）计算；对第3项争议，**公司认为临时道路只有4.5米宽，且不是覆盖整个厂区，但实际施工后的厂区道路宽度有12米、10米、6米，将主干道下全部道碴垫层去掉不计，有违公平原则。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同受法律保护，当事人均应严格履行。

根据生效判决内容，**公司实际已付款7,112万元。截至（2011）沪高民一（民）终字第1号终审判决时，**公司应付款项为：1、工程款及固定利息共计64,679,156.70元（不包括80万保修金）；2、已付款2,800万元中包含的（2007）沪一中民二（民）初字第156号判决书判决之利息547,311元、诉讼费64,028元、其他款项565,294.62元（即**公司为**公司垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李*家庭装修费用15万元）；3、（2008）沪一中民二（民）初字第41号民事判决中确认的5笔工程欠款利息。此外，在合同约定的质保期内，**公司就涉案工程质量问题已提起诉讼，现尚未审结，故80万元保修金的付款条件未成就，**公司认为不应返还，法院不予采纳。**公司认为**公司为其垫付的工程费用、借款及水电费用往来净款415,294.62元及李*家庭装修费用15万元不应当扣除，因双方2010年1月22日的协议中对此作了明确约定，故**公司的该项主张缺乏依据。

**公司委托的监理单位对道路工程已出具了验收通过的意见，**公司也实际接收使用了包括道路在内的整体工程，应当认定**公司认可了**公司的道路施工。另鉴于涉案厂区道路工程经司法鉴定确实存在一定质量问题，且该质量问题也缺乏整改修复的可操作性，**公司在之前的道路问题复函中亦曾表示“对部分道路砼厚度不足缺陷已无法整改，对此**公司愿向**公司贴补部分费用，具体数额由双方协商后在结算工程保修金中扣除”，故对道路工程款**公司可适当减少支付。虽然**公司认为**公司主张的审价结论不尽合理，但双方的争议差距并不大，现**公司同意支付道路工程款1,932,973元，经查并无不当，法院可据此判决并在本诉返还款项中扣除。（2008）沪一中民二（民）初字第41号案件中涉及的工程审价，系在征得当事人同意后，继续通过社会审价的方式进行工程款审核，故在当事人无特别约定的情况下，审价费的负担可按照《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》的相关规定处理，即核减率在5％以上的，5％以内的审核费用由委托单位负担，超过部分由原编制单位负担。法院最终基于审价结论核减了1,258万余元，根据上述收费标准，**公司支付30万元审价费并无不当，**公司的该项反诉请求，法院难以支持。（2008）沪一中民二（民）初字第41号案件民事判决已经明确，因系争工程是否存在工期延误以及工期延误的责任归属问题已由双方当事人另案诉讼，且上述案件尚在审理中，故对增加材料价格331,097元暂不作处理。现相关案件并未审结，该笔费用本案中亦不予处理。对**公司主张的看管费问题。**公司的室外道路施工存在施工质量问题，对此**公司存在过错，且**公司也未提供看管费支出方面的证明，故法院对该诉请不予支持。

基于以上认定，扣除应付款项外，**公司要求**公司返还剩余工程款并支付相应利息具有事实依据，法院予以支持。

原审法院于二○一二年六月八日依法作出判决：一、**公司于判决生效后十日内返还**公司工程款1,942,197.72元（已扣除道路工程款1,932,973元）；二、**公司于判决生效后十日内以1,942,197.72元为本金，按中**银行同期贷款利率支付**公司2010年5月16日起至2010年11月30日止的银行利息；三、**公司支付**公司道路工程款1,932,973元（已在**公司应返还款项中扣除，**公司无需另行支付）；四、驳回**公司的其他反诉请求。**公司如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费31,783元，保全费5,000元，合计36,783元，由**公司负担9,503元、**公司负担27,280元。反诉案件受理费25,106元（已减半收取），司法鉴定费6万元，合计85,106元，由**公司负担41,098元、**公司负担44,008元。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，向本院提起上诉称，原审判决对道路工程款的认定以被上诉人同意支付的金额作为判决依据是错误的。上诉人施工的永久性道路的宽度及长度均大于临时性道路，根据本市相关节能要求，对于临时性道路未进行土方、道渣垫层及石灰土基层施工，其余均进行了施工，而被上诉人主张将全部道渣垫层去掉是违背公平原则的。原审判决以双方间的约20余万元差距认为差距不大为由，偏袒被上诉人是错误的。原审法院对于上诉人主张的房屋看管费不予支持违反了合同约定，以室外道路存在质量问题属上诉人过错而不支持看管费也是错误的。合同约定的质保金返还条款是附时间生效条款，并没有附其它条件，原审判决以存在其它诉讼为由，认为付款条件未成就纯属主观臆断。故请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，改判上诉人不返还工程款及利息，增加混凝土厚度垫层款34万元。

被上诉人辩称

被上诉人B公司辩称，按照鉴定报告来计算混凝土厚度，道渣垫层上诉人没有施工，故上诉人的主张没有依据；施工期间施工人对工程进行看护是其义务，从工程竣工至工程交付，并非上诉人的善意看管，而是恶意留置，其主张看管费没有依据；系争工程存在质量问题，双方为此正在诉讼，上诉人要求返还质量保证金没有依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点：1、系争道路工程中混凝土基层及主干道下的土方、道碴垫层及石灰土基层的工程款计算；2、上诉人对系争工程是否存在看管行为及看管费；3、质量保证金的付款条件是否成就。

本院认为，一、对于系争道路工程中的混凝土基层施工，原审法院委托专业机构进行了司法鉴定，结论为：在12个检测点中，10个点的厚度低于设计厚度。据此可以认定上诉人A公司对该项目的施工不符合合同约定，在无法进行整改的情况下，对于该部分的工程款应按实结算。因系争道路工程的施工是直接覆盖在临时道路上进行，在无法进行破坏性检测的情况下，我们无法对临时道路的长度、宽度及具体位置作出判断，故原审判决以12个检测点的平均厚度来计算工程量亦不失为一种科学、合理的方法，A公司认为不应去除1、2、3、6号四个点另行计算平均厚度的主张目前缺乏证据予以证明，故对该部分工程款应采信**公司的主张，认定为710,982元。同理，因主干道覆盖在临时道路上，两者是否完全重叠还是主干道面积大于临时道路、两者面积相差多少等，应由A公司进行举证，以此证明对于主干道下的土方、道碴垫层及石灰土基层，除临时道路部分外，A公司另行施工了一定的面积。在A公司对此未能举证证明的情况下，**公司认为不应该支付该部分工程款的主张，本院应予支持。就该两部分工程款，A公司若有相关的证据，可另行向**公司主张。二、关于看管费的问题，双方在合同中对于由爱尔爱司承担看管费的前提条件是双方对于工程款的结算达成一致后，因**公司违反规定和约定，经办银行不能支付工程款，A公司可留置部分工程或全部工程并由**公司承担相应的看护损失。现双方就工程款问题未能及时达成一致并涉讼，至2010年1月22日才初步达成相应的协议，双方按该协议分别履行了付款及交房义务，故**公司承担看管费损失的条件并不成就，A公司要求**公司承担看管费损失是缺乏依据的。本案中，A公司亦未提供具体的损失依据及应由**公司承担合理费用的相关证据，故对于A公司的该项诉讼请求，应不予支持。三、关于质量保证金的返还问题，就质量问题**公司已提起诉讼，该案尚未审结，因系争工程是否存在质量损失问题从而抵扣质量保证金目前尚未有定论，故A公司要求返还质量保证金的条件不成就，对该项诉讼请求本院亦不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人A公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币47,912元，由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年九月十三日