**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）、**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2009）汇民一（民）初字第2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月22日受理后，依法组成合议庭于2011年11月29日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人顾*、上诉人**公司之委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2006年11月20日，**公司向**公司发出《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》，要求**公司在接到上述通知书后与其签订建设工程合同。2006年11月27日，**公司与**公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，**公司将工程名称为“**公司新建厂房”工程发包给**公司施工。工程内容：主厂房、综合纱间、宿室、服务楼、水泵房、门卫及围墙等（即为系争工程），总建筑面积约35,425平方米。承包范围：桩*、土建、安装及厂区总体道路、围墙等工程（甲方指定分包项目除外）。承包方式：包工、包料、包重量、包工期、包安全、包文明施工等总承包工程。合同款与结算：本工程合同价约28,182,400元（人民币，下同），其中桩*部分约2,038,400元；桩*总包管理费15,000元；场地平整铺渣费30,000元；土建安装部分26,099,000元。本工程合同价是按发包方向承包方提供的施工图，由承包方按93定额及参考编制月份的信息指导价而编制投标价让利后作为合同价。此价经发包方和承包方双方在充分考虑到风险的基础上，由承包方以闭口形式承包施工。如在实际施工中有设计变更的，按承包方投标价中的材料单价、人工单价、取费率和税前下浮和变更工程量调整计价。合同中对建筑安装部分约定，玻璃幕墙及外窗的防水要求：１、玻璃幕墙作为分包项目由专业资质的施工队伍负责施工，到时由专业施工单位、承包方和发包方签订三方施工合同。合同中就桩*款的支付方式另行约定外，还就土建和安装工程款的支付方式约定为工程审价结束并取得审价报告后三日内，由承包方向发包方提供工程总价的发票（扣除已提供的工程款项发票金额），发包方支付给承包方工程总价的95%款项（扣除已支付款项）。剩余５%工程款为质保金，质保期从竣工验收合格之日起计。质保金分三期返还承包方，即满一年后的五日内，返还2%质保金，满二年后的五日内返还2%的质保金；质保金期满五年后的五日内，发包方归还所剩的1%质保金。发包方*延误支付工程款（进度款），每延误１天按应付工程款（进度款）的万分之二的违约金支付承包方。工程结算中又约定，承包方送审价和发包方结算价发生争议时，不能在通用条款第32条约定的时间内商议一致，可由发包方聘请社会审价机构来审定。送审价超过审定价金额5%（含5%）以内时，其审价费由发包方承担；送审价超过审定价金额5%以上时，由承包方承担全额审价费用。如在实际施工中因钢筋市场发生波动的处理方式：（１）、时间段及基数的确认：从主厂房基础承台施工之日（以发包方、承包方和监理三方签字确认为准）至90天止。（２）、处理方式：在三方确认的时间段里如就工程钢筋市场价发生波动的，每吨上下波动单价±５%内（含５%／吨）仍由承包方按投标标书价执行。如每吨上下波动单价超过±５%，按时间段90天所跨月份的信息指导价加权平均为标准与投标书价的之比，上涨或降价大于每吨±５%以上部分，将按实调整，不再作让利下浮。如在实际施工中因市场商品混凝土、水泥价发生波动时的处理方式：（１）、时间段及基数的确认：从主厂房基础承台施工之日（以发包方、承包方和监理三方签字确认为准）至150天止。（２）、处理方式：在三方确认的时间段里如商品混凝土、水泥市场价发生波动的，商品混凝土每立方米、水泥每吨上下波动单价±４%内（含４%／立方米、吨）仍由承包方按投标标书价执行。如每立方米、每吨上下波动单价超过±４%，按时间段150天所跨月份的信息指导价加权平均为标准与投标书价的之比，上涨或降价大于每立方米、每吨±４%以上部分，将按实调整，不再作让利下浮。双方在合同的竣工结算中还约定，如在施工工期过程中，不论市场材料价或人工单价上下波动，发包方必须按约定支付工程款项；反之，承包方也必须按约按质、按期完成施工任务，如以此为由来偷工减料，拖延工期或停工的，将按投标书价中的单价、取费率和未完工工程量计算的总价，处以二倍违约金的处罚。合同还约定了其他事宜。

2007年３月18日，**公司与**公司又经协商签订了《补充合同（壹）》一份，双方就增加的7630平方米的工作量进行约定，施工工期从2007年3月18日起算，调整为298天。其中补充合同价与款项结算：１、上述增加工作量补充合同价暂定5,146,296元，结算时按93定额及相应取费标准，土建税前下浮８%、安装税前下浮10%，按实调整结算；２、款项结算：（１）、增加工程量的款项支付：按2006年11月27日签订的“**公司新建厂房工程施工合同”约定的施工进度节点执行。（２）、增加及签证工程量的款项结算：按2006年11月27日签订的“**公司新建厂房工程施工合同”约定执行，变更及签证增加项目按93定额及相应取费标准，土建税前下浮８%、安装税前下浮10%调整结算。（３）、钢材差价处理方式：时间段基数仍按原合同90天执行，上涨或降价大于每吨±５%以上者，将按实调整，不再作让利下浮。（４）、商品砼、水泥差价处理方式：时间段基数仍按原合同150天执行，上涨或降价大于每立方米、每吨±４%以上者，将按实调整，不再作让利下浮。上述补充合同还约定了其他权利和义务。

2007年３月18日，**公司组织人员进场开始施工。2008年5月底，**公司将其施工的系争工程交付**公司使用。2008年７月17日，**公司、**公司以及设计和监理等单位对系争工程进行了竣工验收。2008年９月23日，**公司将工程结算总价款为4,919.4883万元的竣工结算资料交于**公司。**公司收到上述结算资料后，委托了上海大**限公司（以下简称大**司）对系争工程进行审价。2008年9月至11月间，**公司根据**公司于2008年9月23日报送的工程竣工结算书，多次发函要求**公司必须递交完整竣工资料，以便其工程结算的审核工作。2008年11月14日，上海市南汇区建设和交通委员会根据凯**递交的竣工验收备案材料，经审查符合备案要求，准予备案，并颁发了《建设工程竣工验收备案证书》。2008年12月6日、8日，**公司分别向**公司发函，要求**公司及时递交结算资料和将人员及相关材料设备撤离场地。**公司收函后回函**公司，认为，应以其递交的结算报告，要求**公司支付工程余款。2009年1月15日，**公司向上海**人民法院提起诉讼，要求判如所请。同年1月19日，**公司以其未能支付农民工资和材料款为由向**公司借取了100万元，并约定在工程结算时予以扣除。大**司接受**公司委托对系争工程进行审价过程中，于2009年2月11日通知双方于2009年2月16日进行对初稿的意见。2009年2月16日，**公司向**公司发函，以其已向上海**人民法院提起诉讼为由将不再参加大**司进行的任何结算审核活动。

原审另查明，**公司与**公司在签订建设工程合同和补充合同之前，**公司曾于2006年10月28日向**公司出具《承包人承诺书》，**公司在上述承诺书中承诺若其能中标，则在原工程标书中让利的工程总价的基础上再让利100万元。同时在承诺书上还承诺了其他事项。2007年5月17日，上海市南汇区建设工程安全质量监督站向**公司和上海建融工程建设监理事务所发出《上海市建设工程安全事故施工指令书》一份，该指令书中言明，由于**公司在“凯**织公司新建厂房”工程中发生一起死亡一人的事故，自2007年5月17日15时起，立即停止施工，进行全面整改，并要求在6月17日前将整改情况报告及恢复施工申请，报监督站复查，符合要求并由监督站签发《恢复施工通知书》后，方可恢复施工。2008年4月26日，**公司向**公司出具《承诺书》，**公司承诺其在2008年4月30日前完成厂区内所有土建的建筑安装工程施工；保证消防工程在2008年4月30日前通过消防检测并拿到消防检测报告；2008年5月9日前保证消防验收合格；2008年5月15日前保证拿到消防验收合格的消防验收报告；如因工程没能按时完工、质量不合格等，**公司愿意接受**公司每延期一天罚款壹万元的处罚。2008年6月25日，**公司、**公司共同签订《备忘录》一份，双方明确：由于施工过程中各种因素造成竣工验收备案延期，甲、乙方共同确认本工程的合同工期顺延至工程竣工验收备案报告作出之日，任何一方均不追究对方的工期延误责任，工期违约责任，工期赔偿损失责任。

2008年12月，上海**术公司根据**公司的委托对系争工程的楼板、地坪、道路进行检测后出具了存在多处不合格等内容的《检测报告》。2009年1月，上海同**有限公司根据**公司的委托对系争工程中电线、电缆等进行检测后出具存在质量问题的《检测报告》。

2009年4月2日A公司诉至法院，请求判令：１、**公司支付工程款1,583.5139万元及暂计逾期付款违约金26.2863万元（按应付款的万分之二每日计算，从2008年10月24日开始计算，暂计至2009年１月15日，要求判决至实际履行之日止）；２、确认A公司对“**公司新建厂房”工程的拍卖或者折价款享有法定优先受偿权。**公司则提起反诉，请求判令：１、确认A公司构成违约，向**公司支付违约金8,526,340元；２、A公司向**公司赔偿围墙造错导致的损失120,000元。

原审审理中，法院准予**公司的司法鉴定申请后，经上海**民法院委托上**公司对系争工程进行司法审价。2010年７月，上**公司出具《关于**公司新建厂房鉴定报告》（以下简称“鉴定报告”），审核结论为：１、由**公司、**公司双方确认工程量无争议部分建筑安装工程造价为31,589,762元（其中建筑造价为26,662,929元，安装造价为4,926,833元）；２、由**公司提出实际施工与图纸不符部分建筑造价为3,957,715元。上述鉴定单位还在上述报告中明确需经检测结果进行调整。2010年11月12日，上海房屋检测站根据法院的委托，对**公司认为的系争工程存在的质量问题进行检测后出具了《房屋质量检测报告》，检测结论在认定部分工程量未达设计标准的同时，还对有关项目的实际厚度进行了测定。嗣后，上**公司根据上海房屋检测站出具的上述检测报告进行补充审价，于2011年１月１日出具了《关于**公司新建厂房补充报告》（以下简称“补充报告”），并于2011年４月15日出具了《关于**公司新建厂房补充说明（一）》（以下简称“补充说明”）。上述两报告审核结论：（一）、由**公司、**公司双方确认工程量无争议部分建筑安装工程造价为33,571,226元（其中建筑造价为28,644,393元，安装造价为4,926,833元）。（二）、由**公司、**公司双方确认有争议部分：1、检测部分。(1)暗浜（下浮）。**公司认为：若按签证计算此部分金额为794,913元（“补充说明”调整为807,833元）；若按检测报告计算为690,833元（“补充说明”调整为690,856元）。**公司认为：按检测报告和照片此部分金额为71,207元（“补充说明”调整为70,325元）。（2）、道路（下浮）。**公司认为：若按签证计算此部分为667,606元（“补充说明”调整为667,605元）；若按检测报告计算此部分为589,241元（“补充说明”调整为589,634元）。**公司认为：按检测报告和照片此部分金额为506,223元（“补充说明”调整为506,202元）。（3）、钢钎井盖（下浮）。**公司认为：现场采用钢钎井盖，此部分金额为11,600元。**公司认为：根据现场采用钢筋混凝土井盖，故不应另计。（4）、石材幕墙。**公司认为，该部分金额为706,109元。**公司认为，因**公司没有提供幕墙施工企业的资质，安全质量检测资料和竣工文件等，该费用不能予以支付。（5）、玻璃幕墙。**公司认为，此部分金额为287,595元。**公司认为，竣工结算资料中没有关于玻璃幕墙的安全检测资料和玻璃幕墙的施工图纸，也没有提供玻璃幕墙的施工资质，故不能支付。(6)、安全玻璃。**公司认为，根据检测结果所施工的玻璃未按图纸要求进行钢化玻璃，而为普通玻璃，故应扣除830元（“补充说明”调整为扣除830元）。**公司认为，工程已达到竣工验收标准，不应扣除。2、材料补差部分。**公司认为：应根据“沪建市管（2008）12号文件”，钢筋、水泥和商品砼应按2007年3月-2008年7月施工期间平均价格进行补差。鉴定报告工程量无争议部分补差金额为5,005,611元，签证检测部分若按签证(**公司主张)补差金额为73,482元，若按签证检测报告（**公司主张）补差金额73,482元，若按签证检测报告（**公司主张）补差金额63,717元，人工、机械和其他材料费用补偿,金额为5,226,687元（“补充说明”调整为5,226,688元）。若按照合同约定方式进行补差，钢筋应按2007年4月-2008年6月施工期间平均价，水泥和商品砼按2007年4月-2008年8月施工期间平均价进行全额补差，不参与下浮，鉴定报告中工程量无争议部分补偿金额为1,862,954元，签证检测部分若按签证（**公司主张）补差金额为46,219元，若按签证检测报告（**公司主张）补差金额为46,219元，若按签证检测报告（**公司主张）补差金额40,086元。**公司认为：若按照“沪建市管（2008）12号文件”进行补差，鉴定报告工程量无争议部分补差金额为3,453,626元，签证检测部分若按签证（**公司部分）补差金额为38,827元，若按签证检测报告（**公司部分）补差金额为38,827元，若按签证检测报告（**公司部分）补差金额为33,657元。若按照合同约定方式进行补差，鉴定报告工程量无争议部分补差金额为566,334元，签证检测部分若按签证（**公司部分）补差金额为1,422元，若按签证检测报告（**公司部分）补差金额为1,422元，若按签证检测报告（**公司部分）补差金额为1,259元。3、其他。（1）、让利金额。**公司主张扣除**公司承诺让利100万元。（2）、质量监督费。**公司认为，该部分应属造价范围。鉴定报告工程量无争议部分质量监督费为27,327元，签证检测部分若按签证质量监督费为1,415元，若按签证检测报告质量监督费1,209元，若按签证检测报告（**公司主张）质量监督费593元。**公司认为，其已出示了监督费缴费凭证，故不应列入结算。（3）、竣工图编制费。**公司认为，该费用应由**公司承担，此部分金额为32,715元。**公司认为，本工程系闭口价，该费用不应另计。（4）、优良工程违约金。**公司认为，**公司没有按照合同约定，达到结构工程质量为区级或区级以上优质结构的标准，故违约金为175,000元。**公司认为，工程已经达到竣工验收标准，没有违反合同约定。

原审再查明，2007年11月30日，A公司与**公司达成了《凯*圣新建厂房工程外墙大理石确认书》，该确认书中在载明材料单价、规格、结算方式等同时，还载明该部分项目不参加工程总包合同，项目为包工包料、包质量、包工程验收等；结算时不再另行收取管理费和税金，也不参加下浮8%，面层石材根据实际施工数量，套用上述石材单价，按实计取；凭材料发票直接从建设方领取支票，不再提供施工统一发票。2008年4月21日，A公司向**公司递交《石材幕墙安装分项工程质量验收记录》和《建筑装饰装修分部子分部工程验收记录》，上述文件中，A公司作为分包单位予以了盖章。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，A公司与**公司签订的《建设工程施工合同》和《补充合同（壹）》均系双方真实意思表示，也没有违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同，故双方均应恪守。

本院查明

法院结合双方在庭审中所举证据，就本案中双方当事人主要的争议焦点，分析认定如下：

一、对于A公司应得工程总价款的争议。

本院认为

法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

本案中，首先，对于无争议工程量价款问题。上**公司出具的“补充报告”中的无争议部分工程量系鉴定单位基于双方对无争议工程量经核定后最终审定意见，且也并无不合理之处，故法院予以认定，该部分价款33,571,226元计入**公司应得总价款。**公司要求按鉴定单位先前出具的“鉴定报告”中认定的无争议工程量计算，缺乏事实依据，法院不予采信。

其次，对于双方争议部分工程量的工程价款如何计取的争议。

1、暗浜工程款的确定。根据“解释”第十九条的规定，双方对工程量存在争议的，以施工过程中形成的签证等书面文件确认，但根据**公司提供的该部分的签证单显示，系施工前的方案确定，施工完毕后亦未经B公司予以确认实际施工工程量，而经上海房屋检测站检测，该部分工程量与签证单内容不符，故法院按照检测报告予以认定该部分**公司应得价款为690,856元。

2、道路的工程款确定。如法院上述对暗浜工程款的认定理由，法院认定以检测报告测定的工程量计取工程价款为589,634元。

3、钢钎井盖的价款。由于**公司没有相应证据证明系采用了钢钎井盖的事实，故法院对该部分价款不应计取。

4、石材和玻璃幕墙的工程价款，合计993,704元，是否计取问题。法院认为，根据双方订立的《建设工程施工合同》中约定，玻璃幕墙系纳入**公司的总包范围内，为此还专门约定了给予**公司该部分项目的总包管理费，故该项目应属**公司分包项目。对于石材幕墙项目，双方在2007年11月30日达成了《凯*圣新建厂房工程外墙大理石确认书》，虽然确认了该部分项目不参加工程总包合同结算，但根据确认书的内容，系**公司指定单价和规格，而仍由**公司进行分包施工，且在竣工验收时，**公司也作为承包方予以上报验收，在结算工程款时，**公司在向**公司递交结算书中亦将该项目作为结算的工程量予以主张，审理中，其也认为收到了上述两项目的工程款，故**公司认为非其施工的意见，与事实不符，法院不予采信。鉴于**公司认为收到了上述两项目的工程款，故该部分钱款计入**公司其应得工程价款。

5、对于钢材、水泥、商品砼和人工、机械的补差问题。法院认为，建设工程施工合同订立后，施工方应按照工程量和施工程序订立施工计划，合理安排施工人员，及时采购材料，以便按约履行合同义务。因施工方未能合理组织施工进度，致使工期延长，从而造成材料和人工的上涨，应由施工方承担相应损失。本案中，根据双方订立的《建设工程施工合同》和《补充合同（壹）》，对于钢材、水泥、商品砼材料补差期间予以明确为主厂房基础承台施工之日起90日和150日，而补差的范围不仅在《建设工程施工合同》明确了“±５%以上部分”和“±４%以上部分”，而且在《补充合同（壹）》中也明确了“±５%以上者”和“±４%以上者”，故**公司要求按市场价予以全额补差，与双方合同约定不符，法院不予支持。对于人工、机械补差的争议，法院认为，根据双方的合同约定，工期为298天，故**公司施工的期限近十个月，其应在2008年1月完成全部施工义务，事后也未能按其承诺在2008年4月30日完成全部土建工程，直至2008年7月17日进行竣工验收，审理中也没有相应证据证明可顺延工期的事实，故由此造成的人工、机械上涨的风险理应由其承担。据此，根据双方合同约定，法院认定**公司应给**公司的钢材、水泥、商品砼材料补差为567,756元。

6、对于竣工图编制费用。对于该部分费用，依据当地建设行政部门颁布的计价方式应属施工方计取的工程价款，故法院认定该部分费用32,715元计入工程总价款。

7、对于返还部分质保金的争议。法院认为，质保金系建设工程合同双方约定预留发包方处一定金额的工程款，在建设工程保修范围和保修期内出现质量缺陷，施工单位未履行保修义务时，发包方可另行委托他人进行修复，并在预留工程款中予以扣除修复费用。本案中，双方在建设工程合同中约定剩余５%工程款为质保金，质保期从竣工验收合格之日起计。质保金分三期返还承包方，即满一年后的五日内，返还2%质保金，满二年后的五日内返还2%的质保金；质保金期满五年后的五日内，发包方归还所剩的1%质保金。现系争工程于2008年７月17日经竣工验收，故预留4%的质保金支付期限已届满，由于**公司在未提供其在保修期限内已委托他人进行保修的事实，故该部分质保金应由**公司返还**公司。

8、对于逾期支付工程款的违约金问题。法院认为，根据双方订立的合同约定，工程结算价款的确定系以**公司聘请审价单位予以审定后支付至95%，而**公司在**公司递交结算报告后已委托审价部门进行审价，且审价单位未能及时出具鉴定结论的原因不能均归责于一方，故**公司要求按其递交结算报告之日起一个月内起算违约金，法院难以支持。现在本案审理中，**公司就此提出鉴定申请，司法鉴定单位于2011年4月15日出具了最终审价结论意见，故法院以此时间作为起算日。

9、对于让利100万元的争议。法院认为，虽然**公司于2006年10月28日向**公司出具《承包人承诺书》中承诺为让利100万元，但双方在事后签订的《建设工程施工合同》和《补充合同（壹）》中并未就此承诺进行约定，故**公司要求扣除的意见，缺乏事实依据，法院不予采信。

10、对于质量监督费27,327元的争议。法院认为，按相关计价标准应予以计取工程价款，**公司认为其已支付，并未提供相应证据予以佐证，故法院不予采信。

根据法院以上分析认定，**公司应得工程总价款为33,571,226元+690,856元+589,634元+993,704元（石材幕墙706,109元，玻璃幕墙287,595元）+567,756元+32,715元+27,327元u003d36,473,218元。因石材幕墙为双方约定不计入总包范围，未计入应扣质保金范围，扣除尚未支付届满的1%质保金外，**公司应付**公司工程款为（36,473,218元-706,109元）×99%u003d35,409,437.91元+706,109元u003d36,115,546.91元。

二、对于**公司主张的**公司因工程质量达不到质量标准等要求按合同约定的材料价格和工程报价处以两倍的违约金的争议。法院认为，根据“解释”第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。系争工程不仅经双方确认符合设计要求而予以竣工验收，并取得了相关行政职能部门予以备案的手续，而且也已由**公司使用，故**公司要求**公司承担该部分的违约责任，不符合合同约定和法律规定，故法院不予支持。

三、对于**公司主张**公司赔偿围墙损失120,000元的争议。法院认为，根据施工常规，在施工前的建筑物定位和验线非施工方独自进行，需经规划部门、建设方、监理方等单位共同确定，现**公司在建造围墙时，上述单位均未提出异议，**公司在经竣工验收合格后认为系**公司造错围墙位置为由主张赔偿责任，显然理由不成立，故法院不予支持。

四、对于**公司已付**公司工程款数额的争议。法院认为，**公司认为其已收到**公司支付的工程款为3,197万元（包括借款100万元），**公司则认为，其已支付3,205万元，但**公司没有证据证明其已另行向**公司支付80,000元的事实。审理中，**公司又于2011年6月23日向**公司支付了150万元，故法院认定**公司已支付**公司的工程款共计3,347万元。

原审法院于二○一一年九月十九日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款2,645,546.91元；二、**公司于判决生效之日起十日内偿付**公司逾期支付工程款利息。计算方法：以本金4,145,546.91元，自2011年4月16日始至2011年6月23日，以本金2,645,546.91元，自2011年6月24日判决生效之日止，均按每日万分之二计；三、在**公司未按时支付上述工程款的情况下，**公司可申请将系争的由**公司施工的“**公司新建厂房”工程依法拍卖并就拍卖所得价款优先受偿；四、驳回**公司的全部反诉请求。**公司如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费145,790元，诉讼保全费5,000元，工程审价鉴定费324,138元，合计474,928元（此款已由**公司预交），由**公司负担受理费117,790元，工程审价鉴定费224,138元，计341,928元。由**公司负担受理费28,000元，诉讼保全费5,000元，工程审价鉴定费100,000元，计133,000元。反诉案件受理费36,162元，房屋质量鉴定费400,000元，合计436,162元（此款已由**公司预交），由**公司负担受理费36,162元，房屋质量鉴定费100,000元，计136,162元。由**公司负担房屋质量鉴定费300,000元。

二审裁判结果

判决后，**公司与**公司均不服，分别向本院提起上诉。

A公司上诉称，原审法院对钢材、水泥、商品砼补差价款认定错误，应当按照施工期间当地建设行政主管部门发布的计价标准全额补差，且原审法院在计算补差价款时扣除5％和4％的风险系数也与双方合同约定的按实调整不符；原审法院对逾期付款违约金的起算日期认定错误，双方在合同中明确约定发包方在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，应承担违约责任，实际履行中**司于2008年9月23日即向**公司提交了全部工程竣工结算资料，**公司予以签收并注明资料齐全完整，现原审法院以司法鉴定结论出具之日作为逾期付款违约金起算日显然有违双方合同约定。请求二审法院依法改判**公司支付工程款7,083,401.91元，并承担自2008年10月22日起的逾期付款违约金。

**公司答辩称，原审法院对材料补偿部分认定正确，**公司在收到**公司结算报告后即委托审价部门进行审价，审价部门未出具审价结论的责任不在**公司。**公司的上诉理由缺乏依据，请求法院驳回**公司的上诉请求。

**公司上诉称，原审法院对工程款认定有误，包括：1、**公司在“承包人承诺书”中明确承诺让利100万元，并在之后提交的工程结算书中再次表示优惠100万元，故应当在工程总价中扣除100万元；2、原审的质量检测中遗漏了石材和玻璃幕墙的工程质量问题，在就质量问题未予查明的情况下原审法院将该部分价款计入结算总价错误；3、原审法院以**公司没有委托他人保修为由判令**公司归还质量保证金，违反了相关法律规定；4、对于竣工图编制费用，**公司是委托东**司编制相关档案，而没有委托**公司编制，故原审判令**公司承担该部分费用导致**公司重复付款；5、质量监督费**公司已经向相关部门缴纳，不应再计入工程总价；6、双方合同约定的违约金是针对进度款而非结算款，原审法院将该约定扩大到结算款不当，且双方约定的违约金过高，应当予以调整。此外**公司提出的质量不达标违约金等反诉请求都于法有据，原审法院未予支持不当。请求二审法院对**公司应付工程款金额予以调整并支持**公司的全部反诉请求。

A公司答辩称，**公司的上诉请求均缺乏依据，请求二审法院驳回**公司的上诉。

二审期间，**公司提供如下证据材料：1、地基验槽记录六份，用以证明六个单体是分期开工；2、质监费发票一份，用以证明**公司已经向有关部门支付了质监费用28180元。

**公司经质证认为，地基验槽记录仅记录挖土的内容，不能证明分期开工；对质建费发票予以确认。

本院经审查认为，**公司提供的地基验槽记录不能证明其证明目的，与本案双方争议也不存在关联性，故本院不予采纳；质监费发票能证明**公司交纳质量监督费的情况，本院予以采纳。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，**公司于2006年11月24日支付了质监费28,180元。

二审期间，A公司表示，愿意在工程总价中扣除原审计取的质监费27,327元。

本院认为，一、关于双方就工程造价存在的争议。

1、关于钢材、水泥、商品砼补差问题。双方在施工合同及补充合同中对实际施工过程中发生市场价格波动的处理方式有明确约定，补差的时间段钢材为主厂房基础承台施工之日至90天，水泥、商品砼为主厂房基础承台施工之日至150天，补差的范围钢材为上涨或降低大于每吨±５%以上者，水泥、商品砼为上涨或降低大于每立方米、每吨±４%以上者。现**公司上诉要求按照施工期间的市场价予以全额补差，显然与双方合同约定不符，该上诉理由本院不予支持。原审法院根据双方合同约定以及实际履行情况认定的钢材、水泥、商品砼材料补差金额正确，本院予以维持。

2、关于让利100万元问题。首先，**公司出具的“承包人承诺书”在前，双方签订施工合同及补充合同在后，虽然**公司在“承包人承诺”中承诺让利100万元，但在之后双方签订的施工合同以及补充合同中均未对该让利部分作出明确约定，不能视为双方就此达成了一致意思表示；其次，虽然在**公司提交的决算文件中也有关于让利100万元的相关内容，然该结算文件系一个整体，**公司愿意让利100万元的前提是**公司对其提交的结算金额予以全部接受，现**公司对**公司提交的结算金额并不确认，故其中关于让利100万元的意思表示对**公司不再具有约束力。**公司上诉要求在工程总价中扣除100万元缺乏依据，本院不予支持。

3、关于石材和玻璃幕墙价款问题。**公司系涉案工程总包方，故原审法院认定石材和玻璃幕墙部分属于**公司总包范围并将该部分工程价款计入工程总价并无不当。至于**公司认为上述工程存在质量问题，**公司可在确有证据的情况下另行依法主张权利。

4、关于质保金问题。双方在合同中明确约定，质保金分三期返还，满一年返还2％，满二年返还2％，满五年返还1％。涉案工程于2008年7月17日竣工验收，至今已满三年，原审法院判令**公司返还4％质保金符合双方合同约定。**公司未能提供证据证明其在保修期限内就质量问题花费了维修费用，故其上诉主张不应返还质保金缺乏依据，该上诉请求本院不予支持。

5、关于竣工图编制费用问题。根据相关规定该费用应计入工程价款，且本案证据材料反映**公司提交给**公司的竣工结算资料中包含了竣工图，现**公司主张实际由其另行委托他人编制竣工图故不应支付**公司竣工图编制费缺乏依据，该上诉请求本院不予支持。

6、关于质量监督费用问题。二审期间A公司自愿在工程总价中扣除原审计取的质监费27,327元，系其对自身民事权利的合法处分，本院依法予以确认。

综上，本院认定**公司应得工程总价款应在原审认定的金额中扣减27,327元，为36,445,891元。**公司应付**公司工程款为36,088,493.18元。

二、关于逾期付款违约金。本案证据显示，涉案工程施工完毕后**公司向**公司提交了竣工结算报告，**公司在收取相应结算文件后即委托审价部门进行审价，且多次发函要求**公司提交完成的竣工资料，现有证据无法证明审价单位未能及时出具鉴定结论的责任在**公司，故**公司要求以其提交结算报告后一个月起算逾期付款违约金缺乏依据，原审法院以司法鉴定结论出具之日作为违约金起算日并无不当，本院予以维持。双方在合同中约定的违约金标准日万分之二并不存在过高情形，**公司要求调低违约金缺乏依据，本院不予支持。

三、关于B公司反诉主张的违约金及围墙损失。系争工程已经通过竣工验收，B公司也实际使用至今，现B公司以工程质量未达标等为由要求主张违约金显然缺乏依据，原审未予支持并无不当。关于围墙损失问题，围墙系前期定位施工范围，从**公司提交的证据材料来看，其就围墙部分的施工是依据规划局的定位签订单进行建造的，签证单上有建设单位、设计单位、规划局盖章确认，B公司在围墙建造以及之后的整个施工过程中均未就围墙问题提出过任何异议，却在工程竣工验收合格后主张围墙错位并要求赔偿损失，显然缺乏依据，该上诉请求本院不予支持。

四、关于已付款问题。双方就已付款部分存在争议的是由丁**领取的8万元，对此，**公司主张丁**系**公司的财务人员，但未能提供任何证据证明丁**的身份情况，且从本案的付款情况来看，除了上述双方争议的8万元之外，丁**未曾领取过其他任何款项，故现有证据难以认定该8万元实际由**公司领取，不应计入**公司的已付款金额。原审法院认定**公司已支付工程款3,347万元正确，本院予以维持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，鉴于二审期间A公司自愿在工程总价中扣减质量监督费，本院对此予以调整；A公司与B公司的其余上诉请求均缺乏依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、变更上海市浦东新区人民法院（2009）汇民一（民）初字第2806号民事判决书主文第一项为：**公司于本判决生效之日起十日内支付A公司工程款人民币2,618,493.18元；

二、变更上海市浦东新区人民法院（2009）汇民一（民）初字第2806号民事判决书主文第二项为：**公司于本判决生效之日起十日内偿付A公司逾期支付工程款利息。计算方法：以本金人民币4,118,493.18元，自2011年4月16日始至2011年6月23日，以本金2,618,493.18元，自2011年6月24日判决生效之日止，均按每日万分之二计；

三、维持上海市浦东新区人民法院（2009）汇民一（民）初字第2806号民事判决书主文第三、四项。

二审案件受理费人民币117,538元，由A公司负担人民币52,453元，B公司负担人民币65,085元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年二月二十日