**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2011）闵民三（民）初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月12日受理后，依法组成合议庭于2012年8月7日公开开庭审理了本案，上**公司之委托代理人肖*、高*、被****公司（以下简称**公司）之委托代理人黄*、金*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2005年4月，**公司与**公司及总承包方华升**限公司就名都城二期1-2＃楼签订了《名都城二期彩色铝合金门窗供应合同文件》2份，**公司与**公司及南通市**程有限公司就名都城二期3-9＃楼签订了《名都城二期彩色铝合金门窗供应合同文件》7份。上述9份合同约定**公司将位于上海市闵行区虹桥镇21号地块名都城二期1－9号楼彩色铝合金门窗供应工程发包给**公司施工。工期自2003年10月20日至2005年7月15日止。分包合同单价为565元(人民币，下同)/平方米（主窗价格为530元/平方米、副框价格为35元/平方米）。该单价为综合单价，即包括成品价、运输费、包装费、水电费、机械费、保护、管理、税金等为完成本分包工程的供应即安装施工所需的全部费用。此单价为包干单位不会因人工、物价、费率或汇率之变动而有所调整，分包单位确认上述单价将作为今后计算中期付款及变更之依据。工程的付款方法为本分包工程合同签署后10日内预付副框合同价的20％，施工期内，分包方每月25日前将前月完成的工程量书面上报给总承包方和业主，业主在10日内审核完成，审核确认后10日内，按已核实完成工程量的10％支付工程款。工程完工后，分包方书面通知总承包方和业主验收，总承包方和业主验收合格后14日内向分包方支付至分包合同总价的80％。如业主对工程质量无异议，在30天内验收完毕，否则算验收合格。工程结算后14日内支付到结算总价款的95％。工程质保金（结算总价的5％）保修期2年半满后一次性支付。上述款项经总包方确认后由业主直接支付。合同还对其他事项作了约定。

2009年4月13日，**公司以其已全面完成铝合金门窗的供应及安装等义务，而**公司未履行全部支付工程款义务为由，诉至法院要求**公司支付剩余工程款2,424,929.29元及相应利息。2010年12月23日，法院就（2009）闵民三（民）初字第795号案作出了由**公司支付**公司工程款1,418,945.53元的一审判决。之后，**公司、**公司均不服一审判决向上级法院提起上诉。

上海**人民法院经审理后，作出了（2011）沪一中民二（民）终字第318号民事判决:一、维持上海市闵行区人民法院（2009）闵民三（民）初字第795号民事判决第二项；二、变更上海市闵行区人民法院（2009）闵民三（民）初字第795号民事判决第一项为：**公司于判决生效之日起十日内支付A公司工程款1,518,311.02元。

现因**公司发现**公司在施工过程中将合同约定为德国丝吉利娅品牌的五金件擅自更换为国内品牌的五金件，故诉诸法院要求**公司立即退还**公司差价1,380,407.30元。

原审诉讼中，根据B公司的申请，法院通过上海**民法院委托上海公信**有限公司对涉案工程因品牌更换造成的工程差价进行鉴定。

本院查明

上海公信**有限公司分别于2011年9月26日及同年12月16日出具《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充报告》后，法院于2012年3月14日组织**公司、**公司对上述报告进行质证，**公司、**公司均对上述报告提出了若干意见。2012年5月10日，上海公信**有限公司结合**公司、**公司提出的意见，出具《司法鉴定补充意见2》，审定名都城二期1#－9#楼铝合金门窗五金件的合同金额与现场实际五金件金额所涉及总价的差额为1,152,205元。根据鉴定报告的结论，**公司将诉讼请求中要求**公司退还差价的金额变更为1,152,205元。

原审认为，**公司、**公司签订的工程施工合同依法有效，并且已经生效判决所确认，双方均应按约履行。**公司提出**公司未按合同的要求选用德国丝吉利娅品牌作为涉案工程门窗的五金件材料，而擅自更换了其他品牌的门窗五金件材料，致使涉案工程五金件锈蚀、开裂因此要求**公司退还相应差价。**公司认为，更换五金件材料品牌是因为**公司的设计变更，**公司、**公司就工程款之纠纷已经（2011）沪一中民二（民）终字第318号民事判决书确定，现**公司对工程所涉五金件的数量提出异议，进而提出要求**公司退还其数量差价，不仅违反了双方合同所约定的结算原则，而且违反了“一事不再理”的诉讼原则，即使需计算因品牌更换而产生的差价也应是**公司采用非合同约定品牌所直接获得的价差。法院认为，上述门窗及五金件供货及安装工程已经**公司验收并实际使用，工程造价应按约定进行结算。**公司未按合同约定使用五金件材料，其行为已构成违约。**公司虽辩称五金件材料品牌的更换是由于**公司的设计变更及窗型等，但其并未就此进一步提供证据加以佐证，因此**公司的辩称意见不能成立，法院不予采信。**公司要求**公司承担因擅自更换五金件材料而产生的差价的请求，依法有据，法院予以支持。**公司应按鉴定结论向**公司赔偿因品牌更换产生五金件材料的差价1,152,205元及鉴定费。

原审法院于二○一二年六月十四日依法作出判决：**公司于判决生效之日起十日内退还**公司工程款差价1,152,205元；**公司如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,223.66元，由**公司负担2,928.03元，**公司负担14,295.63元。鉴定费30,000元，由**公司负担。财产保全费5,000元，由**公司负担。

判决后，**公司不服，向本院提起上诉称，在双方间的工程款案件中，被上诉人并未就因设计变更而造成的五金件数量减少而提出异议；系争工程被上诉人已验收并实际投入使用多年，对于上诉人的施工已认可并接受，而如果上诉人擅自变更设计，系争工程是不能通过竣工验收的，原审判决认定上诉人未提交设计变更的证据是错误的。有关五金件数量的差异系由被上诉人变更设计所导致，且在已生效的工程款诉讼案件中已有定论，原审判决支持被上诉人所谓的数量差价违反了一事不再理的原则。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人B公司辩称，在工程款纠纷的案件中没有涉及五金件这么细的问题，且被上诉人当时撤回了反诉请求，没有违反一事不再理的原则。被上诉人从未指令变更设计，现上诉人改变了合同约定的设计，减少了五金件和窗料的使用，且更换了田牌，上诉人应当退还差价。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

在本院审理中，经本院要求，原审法院委托的鉴定机构向本院明确，系争工程中品牌差价为715,384元，数量差价为436,821元。对于上述两数字，上诉人及被上诉人均予以确认。

上诉人在本院审理中同时提供了一份竣工图，以证明竣工图上的标注与现场施工是一致的，实际施工中的变更非上诉人擅自而为。该竣工图上有监理单位总监的签字。被上诉人对该竣工图及监理总监的签字予以认可，但其表示在进行竣工备案时用的是总包单位提供的竣工图去备案登记。

本院认为

本院认为，本案系争工程合同是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效，对双方当事人均有法律约束力。现上诉人未按合同使用约定品牌的材料，系违约行为，对于更换品牌而产生的差额715,384元应由上诉人退还给被上诉人。对于因施工现状与设计不一致而产生的五金件数量减少问题，从上诉人提供的由监理单位总监签字确认的竣工图、系争工程已通过验收并由被上诉人接收并投入使用等事实分析，无法得出上诉人擅自改变设计进行施工的结论，应该认定系争工程存在设计变更或被上诉人事后追认了上诉人的施工行为，故施工所需五金件数量的减少不属上诉人违约施工而产生，故该部分五金件的价值问题应纳入工程款结算范畴，由双方在工程款结算中予以解决。因双方合同约定的单价是综合单价，并非由各个组成部分简单累加得出，是否需调整综合单价应由双方通过协商并参照一定的计算标准决定，故实际使用的五金件数量减少并不必然导致综合单价的降低，也不必然导致工程款总价的减少。被上诉人单纯的将五金件减少数量列出并要求上诉人直接退还该部分五金件的价款，该主张与双方合同约定的综合单价的组成方式不符，根据前述分析及被上诉人所提供的证据，被上诉人的这一诉讼请求是缺乏依据的，应不予支持，原审判决对此认定不当，本院予以更正；上诉人A公司的该项上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海市闵行区人民法院（2011）闵民三（民）初字第86号民事判决；

二、A公司应于本判决生效之日起十日内退还B公司五金件品牌差价款715,384元。

一审案件受理费人民币17,223.66元,由**公司负担8,297.66元，由**公司负担8,926元；财产保全费5,000元，由**公司负担4,097元，由**公司负担903元；鉴定费30,000元，由**公司负担。

二审案件受理费人民币15,169.84元，由上诉人A公司负担5,750.15元，由被上诉人负担**公司负担9,419.69元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年九月四日