**公司与E公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）、**公司（以下简称**公司）、**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2010）松民三（民）重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，系争工程位于上海市松江区洞泾镇振业开发区。2003年8月11日，**公司作为发包人，上海浦**有限公司（以下简称浦**司）作为承包人签订《建筑工程施工合同》1份，该合同分为《协议书》、《通用条款》和《专用条款》三部分。在《协议书》中双方约定，由浦**司承包施工系争工程，工程内容包括土建、安装、装修，承包范围为第一期厂房、办公楼、围墙范围的土建、安装及装修市政道路等。合同价款为2,400,000元（人民币，下同），工程自2003年9月1日开工，至2004年1月1日竣工。在《专用条款》部分，约定承包人工作内容、发包人工作内容（正式开工前10天内，办好土地征用、平整场地即三通一平工作）、工期延误问题的处理（按通用条款办理）、质量与验收、承包人和发包人违约责任问题等内容予以约定。当日，双方还根据《通用条款》34.2条之约定，就系争工程的质量保修另行签订《房屋建筑工程质量保修书》，作为合同的附件3。根据《专用条款》47条的约定，就《协议书》、《通用条款》和《专用条款》三部分中未尽的内容，双方还于同日又签订《工程补充协议》1份，协议就工程质量及安全管理、工程结算及付款方式、施工工期、双方职责等内容予以约定。其中就施工工期问题，协议明确：商定在8月下旬施工队伍进场开工，在12月底工程验收竣工，因乙方（浦**司）原因造成不能按期完工，按照造价千分之一罚款，作为乙方逾期费，因甲方（**公司）原因不能按期施工，工期相应顺延。

2003年8月20日，双方签订《工程补充协议（二）》，约定系争工程所需的水泥、钢筋、钢结构、型钢、彩钢板、涂料、标准砖、玻璃等部分建材的产地或相应要求，对铝合金门窗和水电安装主材则明确暂定由甲方（A公司）供应。上述合同及协议的落款部分均盖有A公司的公章原**公司的公章或合同专用章。

同年9月22日，陈**(浦**司指派的施工现场负责人)与A公司的法定代表人徐*又签订《建筑工程施工合同书》1份，在该份合同书的施工单位一栏中，名称是“上海浦**限公司”，合同书约定项目名称是厂区内的仓库、食堂、精工车间等，施工总面积900平方米，施工日期2003年9月15日至2003年12月31日，工程造价255,000元。

之后，陈**组织人员进行施工。2003年12月17日，由A公司的法定代表人徐*与浦**司现场负责人之一的张**就实际施工中的付款问题签订了工程付款计划。

2004年1月8日，浦**司向**公司提出由于施工中存在建筑材料涨价的因素，希望发包方在材料差价和工程进度款拨付方面予以考虑。

2004年2月4日、2月5日，在工程尚未竣工的前提下，**公司两次向浦**司发出函件，要求施工方尽快完成尚余的施工任务，浦**司回函表示异议。同月9日，**公司再次致函浦**司要求其于2004年2月12日之前撤场。次日，**公司又致函浦**司，告知其施工现场将由第三方现场取证，并随附未完成工作量清单一份。同年2月13日，**公司以书面函件形式要求与浦**司解除合同。

2004年2月11日，经上海市松**解委员会调解，**公司与浦**司现场施工劳务队队长王**签订人民调解协议书1份，约定：**公司于当日给付人工费10,000元，浦**司施工人员于当日下午5时前撤离系争工地。**公司按约支付人工费10,000元后，浦**司人员撤场。

浦**司于2004年2月12日撤场后，**公司将未完工程发包给案外人施工，工程现已竣工。

在原审一审审理中，依据A公司的申请，法院委托大**司就已完工程（由浦**司施工部分）及未完工程的价款进行审计。大**司依据设计图纸、摄像光盘及相关鉴证依据，出具沪大华造鉴字（2006）第253号《关于“洞泾开发区厂房工程”已完成部分的司法鉴证报告》及《补充报告》，结论为：洞泾开发区厂房工程已完成部分（生产厂房、配电间、门卫、围墙）的土建工程造价共计人民币1,619,738元（其中厂房部分1,463,936元、配电间部分76,892元、门卫部分19,360元、围墙部分59,550元）；洞泾开发区厂房浦**司撤场之后遗留部分工程造价共计人民币1,140,683元（其中厂房部分土建716,237元、安装166,432元、配电间部分土建33,941元、安装3,079元、门卫部分土建8,068元、安装2,142元、围墙部分26,416元、室外给水14,645元；仓库、食堂、精工车间部分土建169,723元）；另外仓库、食堂、精工车间已完成部分的土建工程造价为人民币165,502元。

另查明，2005年3月25日，浦**司的股东B公司、**公司及南通金**有限公司召开股东会并形成决议，一致同意解散公司，并成立清算组，原法定代表人F为清算组负责人；2005年9月28日，三股东召开股东会确认清算报告，并作出承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。2006年3月14日，浦**司经工商行政管理部门核准注销。

还查明，A公司与浦**司除签订了原审提供的合同外，还于当日签订《合同书》1份，该合同约定合同价款为220万元（暂定），该份合同在上海市建设工程招标投标管理办公室予以备案。

2003年8月18日的上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书载明，发包方式为：直接委托。

一审法院认为

**公司、**公司认可原审审计所依据的现场完成工程量，但认为应依据备案合同确定工程价款予以结算，但未提供与该备案合同相应的工程造价预(结)算书。

现**公司诉至法院，请求判令：1、**公司、**公司赔偿**公司因逾期竣工造成的损失363,057元；2、**公司、**公司赔偿**公司因**公司、**公司不配合办理竣工验收手续造成**公司另行委托第三方提供服务的损失38,000元；3、**公司、**公司承担逾期赔偿损失363,057元的利息损失（自2006年1月1日起至实际支付日止，按照中**银行同期贷款利率计算）；4、**公司、**公司支付**公司已垫付的诉讼费44,436元。**公司、**公司则提起反诉，请求判令**公司支付**公司、**公司工程款89万元。

原审中，法院依法委托上海大**有限公司（以下简称大**司）按照备案合同对所涉工程进行审价，大**司于2011年11月11日向法院出具关于“沪大华造鉴字（2006）第253号”鉴证报告的说明1份，载明：1、2006年11月29日出具的《鉴证报告》，除围墙与钢结构项目外，生产厂房、配电间、门卫三项土建已完工程的总价计算均按12%的下浮系数（预算报价与合同总价的下浮幅度）取定。2、2006年11月29日出具的《鉴证报告》中，未将《建筑工程施工合同书》中仓库、食堂、精工车间等工程（合同价款25.5万元）的已完部分列入鉴定范围内。3、2006年11月29日出具的《鉴证报告》中，对2004年2月9日的工地状况实地拍摄（DVD光盘）不能反映的水电安装部分的工程造价，经双方同意后未列入鉴定范围内。4、在不考虑任何总价下浮系数的前提下，2006年11月29日出具的《鉴证报告》中所涉标的物“洞泾开发区厂房工程已完成部分（生产厂房、配电间、门卫、围墙）”的土建工程造价共计人民币1,773,378元（其中厂房部分1,604,424元、配电间部分87,414元，门卫部分21,990元，围墙部分59,550元）。

原审认为，本案之争议焦点体现在五个方面：一是本案**公司与浦**司的工程款结算应以哪份合同为准，以**公司提供的闭口价为240万合同还是以**公司、**公司提供的暂定220万的备案合同进行审价结算；二是陈**于2003年9月22日与**公司就仓库、食堂、精工车间的施工签订的《建筑工程施工合同书》，其签订合同的行为是否代表浦**司，该行为对浦**司是否具有约束力；三、**公司单方解除建筑工程施工合同，是否符合合同约定或者法律规定；四、合同解除之后，相应的法律后果如何处理的问题；五、**公司是否有权要求**公司、**公司按照实际造价与原约定总价的差额，赔偿其损失。

对第一个争议焦点，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定所指备案的中标合同，应是依照《招标投标法》的相关规定，对国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债等的项目，严格按照招标程序和投标程序进行招投标，中标后双方订立的书面合同交行政监督部门备案。在严格遵循招标投标公开、公正、公平的原则下确定的中标合同，无论是对招标人还是投标人，也不论是对其他参与竞标活动的主体，都是一个公平的结果。因此，最**法院的司法解释规定，须以中标合同作为确定双方权利义务的根据。

本案中，**公司与浦**司系争工程非必需经依法招投标的项目，双方实际也未遵循招投标程序签订合同，且**公司、**公司提供的中标（交易成交）通知书中发包方式载明为“直接委托”，非公开招标，故本案**公司、**公司提出的应直接适用备案合同进行结算的意见，法院不予采信。

对本案中争议的两份合同，究竟是**公司提供的240万元合同，还是**公司、**公司提供的220万元（暂定）合同作为双方工程结算的根据问题，关键是看哪份合同是双方真实的意思表示。首先，从合同的形式上看，两份合同均签订在2003年8月11日，但一份手写字体，一份为打印字体，除合同价款不同之外，基本无异；其次，从合同的履行看，**公司、**公司提供的证据中认可确实曾于2003年8月20日签订工程补充协议，该协议的抬头为《工程补充协议（二）》。根据正常顺序排列判断，只有在存在(一)的情况下，才会适用(二)。现**公司提供了2003年8月11日的双方签订的《工程补充协议》，而**公司、**公司未提供排列于(二)之前的其他工程补充协议，故法院有理由相信该份工程补充协议系双方真实意思表示，也与浦**司于2003年8月20日的再次确认相吻合。而该协议中，明确约定双方商定封闭造价240万元整（包括水电安装）；第三，从合同的附件上分析，原审中提供的240万元的合同，附有相应的具体预算清单及价格明细，而**公司、**公司提供的220万元的备案合同没有相应的工程预（结）算清单；第四，从原审一审浦**司的抗辩看，虽浦**司于原审一审审理过程中注销，但其委托的代理人既有律师，又有公司的工作人员，在原审中两代理人均基于浦**司的特别授权委托参加诉讼，都未提及备案合同之存在。综上，法院认为，240万元的合同系双方真实意思表示，应以该合同作为工程款结算的依据。

对第二个争议焦点，第一，在浦**司于2004年2月9月的函件中，其曾表示“**公司在我公司不知情的情况下，用218,000元的价格让我方施工人员完成了**公司900多平方米仓库，而此仓库造价远远超过此造价”，根据以上意思表示不难发现浦**司实际已经确认该部分工程是由其工作人员完成。第二，在**公司于2004年2月10日发出的函件所附的清单中，同样涉及了仓库等争议工程，在之后浦**司的回复中其从未就该问题表示异议，故可以视为浦**司已经认可了其工作人员的施工行为；第三，在系争工程的招投标备案文件中，登记的施工方的委托人或联系人即为陈**，该文件更可以证明陈**是浦**司委派负责整个施工的负责人。陈**作为系争工程的实际负责人，其是浦**司委派的代表承包人履行工程承包合同的全权代表，其对外实施的行为应视同为法人的意思表示，因此2003年9月22日签订的《建筑工程施工合同书》对浦**司具有约束力。

对第三个争议焦点，该焦点实际上涉及两个问题。

一是**公司在施工初期未能及时提供“三通一平”的场地条件，是否是导致系争工程工期延误，进而导致双方合同解除的实质性原因。

**公司于2003年9月及10月间尚在与政府有关部门签订拆迁协议，因此**公司对系争工程施工场地的拆迁及平整工作确有延迟，但是本案争议的关键在于并非是单纯的延迟的事实，而是应分析该延迟是否对施工的工期及工作量造成实质影响。法院认为，该延迟并未影响浦**司按照约定时间进场安排施工。根据浦**司于原审审理中提供的工程对帐单不难发现，**公司除2003年8月20日支付了240,000元工程预付款外，又于2003年9月及10月间数次向浦**司付款，如**公司、**公司所言因**公司未按合同约定完成“三通一平”，致使浦**司无法安排施工，则无法解释**公司为何要不按合同约定的依照工程进度付款，而自愿提前向浦**司付款的行为。退一步而言，即使如**公司、**公司所言，因**公司未按双方约定完成拆迁确实对浦**司施工安排造成影响，则日期也只是比合同约定迟延二个月，如按合同约定顺延两个月，浦**司也应当在2004年2月完成工程施工。但事实上在2004年2月浦**司退场之后尚剩余部分工程量未完成，案外人在接手该剩余工程量之后，于同年5月才完成施工。故**公司未按时提供“三通一平”并非导致工期延误，进而导致双方合同解除的实质性原因。

二是浦**司在实际施工过程中工期延误，A公司是否可以以此行使法定解除权。对于工期延误的责任**公司、**公司认为是因未提供“三通一平”和设计变更导致工程量增加所致。对于“三通一平”问题的看法，法院已在前面予以阐述，不再赘述。而设计变更导致工程量增加是否必然导致工期增加？按照施工惯例，设计变更导致工程量增加通常会带来工期增加，但并不必然导致工期增加，增加的工作量不在影响工程总工期的关键内容上，就只是增加工程造价，并不影响工期。在此原则基础上，施工单位需要就顺延时间问题在发生变更后14天内向建设单位或监理单位提出报告，以最后的核准时间作为顺延时间。现**公司、**公司未能提供证据证明符合上述规定的顺延理由存在，因此不能断然认为工程量的变化必然导致工程的顺延。鉴于浦**司在2004年2月尚未完成施工任务，故其行为已经构成迟延竣工。A公司依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，单方行使解除权，并无不当。因此在A公司正式发函通知后，双方就系争工程签订的全部合同及协议在此时已经解除。

对第四个争议焦点，合同解除之后，相应的法律后果如何处理的问题。在此，首先，要分析原审中所做审价结论在本案中能否适用的问题。法院认为，基于本案应以240万元的合同作为工程款结算的依据，**公司、**公司在原审庭审中又认可原审审计中所依据的现场完成工程量，故**公司、**公司关于重新审价并以新审价的结论为双方结算依据的意见，法院不予采信，原审中所作审价结论在本案应予适用。

其次，浦**司实际履行的工程价款金额问题。依据原审**公司出具的两份审计报告，该部分价格包括两部分内容，一是厂房工程已完部分1,619,738元（其中厂房部分1,463,936元、配电间部分76,892元、门卫部分19,360元、围墙部分59,550元）；二是仓库、食堂、精工车间已完部分造价165,502元，两大项合计1,785,240元。对该项审计结论，**公司、**公司提出诸多异议，故法院结合异议内容分别予以分析：1、关于工程总价的下浮问题。该下浮只应用在主厂房、门卫及配电间的土建部分，围墙及钢结构考虑了施工方的实际利润并未下浮。具体下浮率参照施工报价与合同价确定，并无不当。2、关于水电安装部分的价款问题。在已完工程造价中未包括水电安装的价款，由于**公司、**公司不能提供其他依据，因此法院以合同中该部分价款200,000元减去遗留的安装工程价款186,298元，认定由浦**司实际施工的该部分价款为13,702元。以上由大**司审价得出的1,785,240元和法院认定的水电安装部分的13,702元，合计1,798,942元即为浦**司的施工总价款。

第三，关于浦**司已经收取的工程款问题。在对第二个争议焦点的分析中，法院已经确认陈**是浦**司委派的代表承包人履行工程承包合同的全权代表，其对外实施的行为应视同为法人的意思表示，因此根据陈**于2004年1月出具的收条，再包括**公司于2004年2月直接支付实际施工人的10,000元，**公司实际就系争工程已经偿付1,820,000元工程款。

依据上述理由，**公司、**公司反诉要求**公司支付**公司、**公司剩余工程款89万元的诉讼请求，法院难以支持。

对第五个争议焦点，法院认为，赔偿损失的范围既包括对非违约方遭受的实际利益损失，也包括可得利益损失。根据审计意见，按照原合同约定的工程内容，浦**司未履行部分的工程造价为1,140,683元。法院也注意到浦**司在原审中提供的由A公司法定代表人起草的补充协议中提到“未完工作量约为人民币45万元左右”。根据该手写草稿上文字内容分析，该文件形成时间是在2004年1月17日之后，与双方另行签订的工程款付款计划不能对应，且“45万元左右”的文字表述也同样存在不确定性。因此，难以仅根据该内容认定未完工作量造价为450,000元。法院以鉴定结论确定未完工作量造价为1,140,683元。

此外，**公司还认为由于浦**司违约，导致**公司须另行租赁厂房。**公司为此向法院提供2004年1月至5月期间的租金发票。法院认为，关于该时间段内的房屋租金，根据**公司提供的凭证，合计发生的租金应为57,374元，该部分费用确因浦**司的违约而发生，故应当予以赔偿。

因浦**司于2006年3月14日经核准注销，**公司、**公司作为其股东承诺，公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。故A公司要求**公司、**公司承担相应赔偿责任，并无不当。

综上意见，**公司、**公司应赔偿A公司损失363,057元（1,820,000元＋1,140,683元＋57,374元－2,655,000元）。

必须指出，由于**公司已要求就**公司实际支付与应支付之间的差额由**公司、**公司赔偿损失，故其不得以已支付款超出应支付款为由，再要求**公司、**公司返还。

关于**公司要求**公司、**公司赔偿因**公司、**公司不配合**公司办理竣工验收手续，造成**公司另行委托第三方提供服务的损失38,000元的诉讼请求。法院认为，**公司提供了该费用的相应发票，且距离结束施工时隔七年之久，**公司、**公司尚未配合**公司完成竣工验收手续，故**公司的该项诉讼请求，并无不当，法院予以支持。

关于**公司要求**公司、**公司赔偿逾期支付赔偿款363,057元的相应利息损失的诉讼请求。法院认为，因原审判决已被撤销，损失数额本身尚未确定，故**公司要求**公司、**公司赔偿该利息损失的主张，法院不予支持。

关于**公司主张的垫付诉讼费的诉讼请求，法院将在案件受理费部分予以确定，在此不再阐述。

原审法院于二○一一年十二月十三日依法作出判决：一、**公司、**公司于判决生效之日起十日内赔偿**公司损失363,057元；二、**公司、**公司于判决生效之日起十日内赔偿**公司因另行委托第三方办理竣工验收手续产生的损失38,000元；三、驳回**公司的其余诉讼请求；四、驳回**公司、**公司的反诉请求。**公司、**公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,700元、反诉案件受理费6,350元，司法鉴定费56,200元，合计诉讼费71,250元，由**公司负担13,324元（已付），**公司、**公司负担57,926元（已付21,270.16元，余款36,655.84元于判决生效之日起七日内交付法院）。

上诉人诉称

判决后，**公司、**公司、**公司均不服，均向本院提起上诉。

A公司上诉称，双方之间的争议长达七年，过错责任完全在于**公司与**公司，故**公司与**公司除了应赔偿A公司相应损失外，还应赔偿逾期赔偿损失的利息损失。请求二审法院增判**公司、**公司承担逾期赔偿损失的利息损失。

**公司、**公司上诉称，双方之间存在两份合同，根据实际履行情况及相关法律规定，应当以备案的220万元之合同确定双方的权利义务关系，现原审法院采纳240万元之合同缺乏依据，据此认定的工程造价也存在错误；**公司已付款中的1万元不应认定为支付给浦**司的涉案工程款；**公司未按实提供“三通一平”显属违约，对实际施工也确实存在影响，原审法院认定**公司对合同解除不存在过错不当；原审对未完工程量的认定错误，根据**公司的举证，其实际支出为1,084,623.09元，在鉴定结论与**公司实际支出存在差异的情况下，应以**公司的实际支出认定其该部分损失金额；**公司要求**公司、**公司承担案外人的检测费用38,000元缺乏依据。请求二审法院撤销原审判决，改判**公司、**公司支付工程款150,792.60元。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、关于应以哪份合同作为确定工程造价之依据。本案系争工程并非必需招投标项目，中标通知书也载明系“直接委托”，故**公司、E公司主张应直接认定备案的220万元之合同缺乏依据。从双方实际履行情况来看，首先，240万元之合同附有相应的具体预算清单及价格明细，而220万元之合同没有相应的工程预算清单；其次，双方签订的《工程补充协议》也明确约定双方商定封闭造价240万元，与240万元之合同约定的价款相吻合；再次，在之**公司与浦**司的诉讼中，浦**司作为实际施工方从未对240万元之合同提出过异议，也从未提及备案合同的存在；故原审法院在综合上述双方实际履行情况的基础上认定240万元之合同系双方真实意思表示，并以该合同作为双方结算工程款的依据正确，本院予以维持。

二、关于已付款中1万元的争议。该1万元的支付对象是浦**司现场施工劳务人员，且付款是在当地调解委员会出面协调签署调解协议的情况下支付的，理应认定为支付本案工程款。**公司、**公司对该1万元不予认可缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。

三、关于**公司对合同的解除应否承担责任。**公司在施工初期确实未能及时提供三通一平的场地条件，然从双方履行情况来看，本院认同原审判决的观点，即便**公司对系争工程施工场地的拆迁及平整确有迟延，浦**司的竣工日期可作相应顺延，浦**司亦未能在顺延后的期限内完成施工，故**公司迟延提供三通一平之场地条件并非导致双方合同解除的实质性原因，原审判决对双方合同解除的责任认定正确。B公司、**公司上诉主张**公司对合同解除存在过错也应承担责任缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。

四、关于未完工程实际造价之认定。双方施工合同约定的是闭口总价，后双方合同中途解除，浦**司撤场后**公司将未完工程另行委托他人施工，因合同解除的责任系浦**司违约所致，故**公司要求其赔偿未完工程实际造价与原固定总价之间的差额并无不当。审价单位根据施工图纸及现场勘察确定未完工程量、以93定额作为计价依据，确定浦**司未履行部分的工程造价为1,140,683元，该审价结论客观真实的反映了浦**司遗留工程的实际造价，原审据此认定未完工程价造价并无不当。**公司、**公司上诉要求以**公司实际支出金额确定未完工程实际造价缺乏依据，该上诉理由本院不予采纳。

五、关于A公司委托第三方办理竣工验收手续发生的损失。**公司作为施工方在工程完工长达七年时间未配合A公司办理相关竣工验收手续，A公司要求**公司、**公司赔偿其另行委托他人办理竣工验收手续造成的损失于法有据，应予支持。

六、关于A公司主张的逾期赔偿损失之利息损失。双方因合同解除后的相关善后事宜诉诸法院，在法院判决之前对于责任的承担及赔偿金额均未明确，故A公司要求对方赔偿逾期赔偿的利息损失显然缺乏法律依据，该上诉请求本院不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人A公司、**公司、**公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,423元，由**公司负担人民币2,107元，由**公司、**公司共同负担人民币3,316元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年三月十九日