**公司与B公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2012）奉民二（商）初字第694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月16日受理后，依法组成合议庭于2012年8月7日公开开庭审理了本案，上**公司之法定代表人赵*及委托代理人归某、被上诉人**公司（以下简称**公司）之委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审认定，2010年10月9日，**公司与**公司就上**假日酒店项目的施工签订分包合同，约定由**公司承揽**公司在该工程中木挂板、护墙板、墙裙、踢脚线等工程，总价按实际工程量计算，开工时间为2010年10月5日，竣工为2010年11月30日，付款方式为，工程竣工结算后最多付款到95%，5%作为工程保修金，保修期为2年。2011年1月27日，双方签订工程结算书，确认总工程造价为739,252元（人民币，下同），暂扣木色面平方（约定于2月15日前到现场量平方按实际结算）约351.49平方米，价格98,417元以及扣除**公司已支付的款项等，**公司尚欠**公司60,439元，经**公司多次催讨未果，故**公司诉请来院，请求判令**公司支付**公司工程款158,856元。**公司则提起反诉，请求判令：1、**公司支付**公司工程返工的材料费和人工费103,819.42元；2、**公司支付**公司维修款10,910元；3、**公司支付**公司为其垫付的人工费118,038.72元；4、**公司支付**公司为其垫付的材料款25,762.80元。

另查，原审庭审中，A公司对暂扣的木色面平方米虽然至今未实际测量，但同意**公司诉请的按351.49平方米，价格98,417元计算。

一审法院认为

原审认为，本案争议的焦点：1、**公司诉请的剩余工程款是60,439元，还是60,439元加上未实际测量的98,417元（合计158,856元）？2、A公司的主张是否成立？

针对焦点1认为，**公司、**公司于2011年1月27日签订的工程结算书中明确载明了，工程造价为739,253元，余款为60,439元，但在结算书的第11项中记载了暂扣的木色面平方米为351.39，单价为280元，合计98,417元应于2月15日前到现场按实际测量结算，虽然双方原审庭审中均认可该部分至今未实际测量结算，但**公司对暂扣的木色面的计算方式及总金额98,417元均无异议，只是认为该部分工程款已支付给**公司了，但**公司至今未向法院提供支付凭证，法院无法采信，故法院采纳**公司认为**公司拖欠158,856元的诉请，另由于双方签订合同中明确约定了，总价的5%作为保修金需2年后支付，现因2年未到，即总价739,253元的5%计36,962.65元付款期限未到，法院不予支持，故法院支持**公司诉请中的121,893.35元。

针对焦点2认为，**公司的主张是对**公司所作的工程存在质量问题要求返修无果的前提下，**公司自己进行了返工造成的材料费、人工费、维修费等，但在原审庭审中，针对质量问题**公司未提供向**公司要求返修的依据，只是提供了证人张*与**公司法定代表人谈话的录音光盘。法院认为，张*作为证人陈述即便有效，也属证人证言，其未出庭作证，法院无法查实其真实性。故法院对这节事实不予认定。另**公司主张的要求**公司支付其垫付的人工费及材料费等因未提供足够的法律依据加以佐证，法院亦不予采信。综上，法院认为，**公司的诉请事实不清，证据不足，法院不予支持。**公司补强证据后可另行起诉。

原审法院于二○一二年六月十九日依法作出判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款121,893.35元；二、驳回**公司全部诉讼请求。**公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3,478元，减半收取计1,739元，由**公司负担239元，**公司负担1,500元；反诉案件受理费2,589元，由**公司负担。

上诉人诉称

判决后，**公司不服，上诉称，双方签订的工程结算书内容有误，木色面的实际施工面积是1,500平方米，结算书中记载的1,851平方米错误，故**公司结欠的工程款金额应当是60,439元。请求二审法院撤销原审判决，依法改判**公司支付B公司工程余款60,439元。

被上诉人辩称

被上诉人B公司辩称，结算书是双方真实意思表示，A公司的上诉请求及理由均缺乏依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，**公司申请在工程结算书证人栏签名的张*出庭作证，张*陈述，其是系争工程双方的介绍人，签署结算书的时侯其在场，当时整个结算面积没有出来，三方协商现场暂定按照1,500平方米计算，暂扣的面积到现场去测量后根据测量情况多退少补，之后双方一直没有到现场核实，具体施工多少平方米其不清楚。本院经审查认为，本案双方主要争议在于木色面的实际施工面积，而证人表述其对木色面的具体施工面积不清楚，故证人证言与本案双方争议不具有关联性，本院不予采纳。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，**公司与**公司就系争工程签订的分包合同合法有效，双方均应恪守，**公司已完成施工义务，**公司理应按约支付相应工程款。双方于2011年1月27日签署工程结算书，对**公司完成的工程量、工程造价、扣款金额以及**公司欠款金额等进行了确认，该结算书系双方真实意思表示，内容合法有效，应作为双方结算工程款之依据。根据结算书记载之内容，木色面的施工数量为1,851.49平方米，暂按1,500平方米计算，暂扣的351.49平方米待现场测量后按实结算，原审审理过程中，**公司明确表示虽然双方对暂扣的木色面面积未实际测量，但同意按**公司主张的按351.49平方米计98,417元计算，故原审法院据此认定**公司欠付工程款金额为158,856元并无不当。**公司上诉主张结算书中确认的木色面面积有误并推翻其在一审中对木色面暂扣面积部分的自认，但对此均未能提供相应依据，**公司该上诉主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人**公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,326元，由上诉人A公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年八月二十日