某公司与某公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人某公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2006）松民一（民）初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月24日受理后依法组成合议庭，于2008年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人某公司的委托代理人孙*、付*，被上诉人某公司的委托代理人张**、朱**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，系争工程位于某开发区。2003年8月11日，某公司（以下简称某公司）作为发包人，某公司（以下简称某公司）作为承包人签订《建筑工程施工合同》（以下简称合同），合同分为《协议书》、《通用条款》和《专用条款》三部分。在《协议书》中双方约定，由某公司承包施工系争工程，工程内容包括土建、安装、装修，承包范围为第一期厂房、办公楼、围墙范围的土建、安装及装修市政道路等。合同价款为2,400,000元，工程自2003年9月1日开工，至2004年1月1日竣工，总工期为140天。在《专用条款》部分，约定承包人工作内容、发包人工作内容（正式开工前10天内，办好土地征用、平整场地即三通一平工作）、工期延误问题的处理（按通用条款办理）、质量与验收、承发包人违约责任问题等内容。当日双方还就系争工程的保修问题签订《房屋建筑工程质量保修书》。就上述合同未尽的内容，双方于同日又签订《工程补充协议》一份，协议就工程质量及安全管理问题、工程结算及付款方法、施工工期、施工期间双方的职责等内容予以约定。其中就施工工期问题，协议明确：商定在8月下旬施工队伍进场开工，在12月底工程验收竣工，因乙方（某公司）原因造成不能按期完工，按照造价千分之一罚款，作为乙方逾期费，因甲方（某公司）原因不能按期施工，工期相应顺延。

同月20日，双方再次签订《工程补充协议》，约定部分建材（水泥、钢筋、钢结构、彩钢板、涂料、标准砖、玻璃、铝合金门窗）暂定由甲方供应。上述合同及协议的落款部分均盖由某公司的公章和某公司的公章或合同专用章。

同年9月22日，陈*(某公司指派的施工现场负责人)与某公司的法定代表人徐*又签订一份《建筑工程施工合同书》，在该份合同书的施工单位一栏中，名称是“上海某建筑安装有限公司”，合同书约定项目名称是厂区内的仓库、食堂、精工车间等，施工总面积900平方米，施工日期2003年9月15日至2003年12月31日，工程造价255,000元。

之后，陈*组织人员进行施工。2003年12月17日，由某公司的法定代表人徐*与某公司现场负责人之一的张*就实际施工中的付款问题签订了工程付款计划。次年1月8日，某公司向某公司提出由于施工中存在材料涨价的因素，希望发包方在工程进度款拨付时予以考虑。2004年2月4日、2月5日，在工程尚未竣工的前提下，某公司两次向某公司发出函件，要求施工方尽快完成尚余的施工任务。某公司回函表示异议。同月9日，某公司再次致函某公司要求其于2004年2月12日之前撤场。次日，某公司又致函某公司，告知其施工现场将由第三方现场取证，并随附未完成工作量清单一份。2月13日，某公司以书面函件形式要求与某公司解除合同。同日，上海**公证处对工地状况进行实地拍摄，并出具（2004）沪松证字第62号公证书。

某公司于2004年2月12日撤场之后，某公司将未完成的工程内容发包给案外人上海**公司施工，工程现已经竣工。

2005年12月，某公司诉至原审法院，要求判令某公司立即向某公司提交竣工验收报告和相关竣工资料、并配合办理竣工验收手续；某公司赔偿因逾期竣工而给某公司造成的损失334,865.79元；并要求某公司对已完成的工程内容承担保修义务。审理中，某公司变更诉讼请求，未完成部分交案外人施工的工程价款由1,084,623.09元变更为1,140,683元,因此某公司因某公司逾期实际花费各项费用由2,989,865.79元变更为3,045,925.70元，某公司因逾期竣工给某公司造成的损失则由334,865.79元变更为390,925.70元。某公司要求驳回某公司诉请，并提出反诉要求某公司偿付未支付的工程款612,806元，赔偿某公司可预期经济利益损失65,250元。

审理中，依据某公司的申请，法院委托上海某工程造价**公司（以下简称某公司）就已完工程（由某公司施工部分）及未完工程的价款进行审计。某公司依据设计图纸、摄像光盘及相关鉴证依据，出具沪大华造鉴字（2006）第253号《关于“某开发区厂房工程”已完成部分的司法鉴证报告》及《补充报告》，结论为：某开发区厂房工程已完成部分（生产厂房、配电间、门卫、围墙）的土建工程造价共计人民币1,619,738元（其中厂房部分1,463,936元、配电间部分76,892元、门卫部分19,360元、围墙部分59,550元）；某开发区厂房某公司撤场之后遗留部分工程造价共计人民币1,140,683元（其中厂房部分土建716,237元、安装166,432元，配电间部分土建33,941元、安装3,079元，门卫部分土建8,068元、安装2,142元，围墙部分26,416元，室外给水14,645元；仓库、食堂、精工车间部分土建169,723元）；另外仓库、食堂、精工车间已完成部分的土建工程造价为人民币165,502元。

一审法院认为

原审认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。某公司具备建筑工程施工资质，其就系争工程的施工建设与某公司于2003年8月11日签订《建筑工程施工合同》及之后签订的二份补充协议，是双方当事人的真实意思表示，因此上述合同均为有效合同，对某公司与某公司均有约束力。现本案中双方当事人的争议焦点主要在于以下几个方面：

一、陈*于2004年9月22日与某公司方就仓库、食堂、精工车间的施工签订的《建筑工程施工合同书》，其签订合同的行为是否代表某公司，该行为对某公司是否具有约束力。

某公司认为，陈*系委派在系争工程现场的实际负责人，其行为系完全代表某公司实施，行为的后果及责任应由某公司承担；某公司认为陈*只是某公司的现场施工负责人，在未获得某公司授权的情况之下，陈*以某公司代表的身份与某公司签订合同，对某公司不具有约束力。

法院认为，争议该问题的关键在于是否可以确认陈*是某公司委派的代表其履行工程合同的全权代表。在某公司于2004年2月9月的函件中，某公司曾表示“**公司在我公司不知情的情况下，用218,000元的价格让我方施工人员完成了**公司900多平方米仓库，而此仓库造价远远超过”，根据以上意思表示不难发现某公司实际已经确认该部分工程是由某公司的工作人员完成；其次在某公司方于2004年2月10日发出的函件所附的清单中，同样涉及了仓库等争议工程，在之后某公司的回复中其从未就该问题表示异议，在法院的审理中某公司也多次应用该清单的内容，故可以视为某公司已经认可了其工作人员的施工行为；再次，在系争工程的招投标备案文件中，登记的施工方的委托人或联系人即为陈*，该文件更可以证明陈*是某公司委派负责整个施工的负责人。陈*作为系争工程的实际负责人，其是某公司委派的代表承包人履行工程承包合同的全权代表，其对外实施的行为应视同为法人的意思表示，因此2004年9月22日签订的《建筑工程施工合同书》对某公司具有约束力。

二、某公司单方解除双方签署生效的《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工合同书》，是否符合合同约定或者法律规定。

1、某公司在施工初期未能及时提供“三通一平”的场地条件，是否是导致系争工程工期延误，进而导致双方合同解除的实质性原因。

根据庭审查明的内容，某公司于2004年9月及10月间尚在与政府有关部门签订拆迁协议，因此某公司对系争工程施工场地的拆迁及平整工作确有延迟，但是本案争议的关键并非是单纯的延迟的事实，而是应分析该延迟是否对施工的工期及工作量造成实质影响。法院认为，该延迟并未影响某公司按照约定时间进场安排施工。根据某公司于审理中提供的工程对帐单不难发现，某公司除2003年8月20日支付了240,000元工程预付款外，又于2003年9月及10月间数次向某公司付款，如某公司所言的三通一平原因致使某公司无法安排施工，则其无法解释其在此期间某公司多次偿付工程款的事实。退一步而言，即便如某公司所言，因2003年10月未完成拆迁确实对某公司施工安排造成影响，则日期也只是比合同约定迟延二个月，如按合同约定顺延两个月，某公司也应当在2004年2月完成工程施工。但事实上在2004年2月某公司退场之后尚剩余部分工程量未完成，案外人在接手该剩余工程量之后，于同年5月才完成施工，故法院认为某公司未提供“三通一平”并非导致工期延误进而导致双方合同解除的实质性原因。

2、某公司在实际施工过程中工期延误，某公司是否可以以此行使法定解除权。对于工期延误的责任某公司认为是因未提供“三通一平”和设计变更导致工程量增加所致。关于三通一平问题并未影响施工进度的理由已在前部分阐述，不再赘述。而设计变更导致工程量增加是否必然导致工期增加?按照施工惯例，设计变更导致工程量增加通常会带来工期增加，但并不是必然导致工期增加，增加的工作量不属于影响工程总工期的关键内容，就只是增加工程造价，并不影响工期。在此原则基础上，就需要就顺延时间问题，由施工单位在发生变更后14天内向建设单位或监理单位提出报告，以最后的核准时间作为顺延时间。现**司始终未能提供证据证明符合上述规定的顺延理由存在，因此不能断然认为工程量的变化必然导致工程的顺延。鉴于某公司在2004年2月尚未完成施工任务，其行为已经构成迟延竣工。某公司依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，单方行使解除权，并无不当。因此在某公司正式发函通知后，双方就系争工程签订的全部合同及协议在此时已经解除。

三、合同解除之后，相应的法律后果如何处理的问题。

1、某公司实际履行的工程价款金额问题。分析此问题的前提首先应该明确的是该实际履行包括陈*于2004年9月22日所签合同约定的施工内容。依据某公司出具的两份审计报告，该部分价格包括两部分内容，即厂房工程已完部分1,619,738元（其中厂房部分1,463,936元、配电间部分76,892元、门卫部分19,360元、围墙部分59,550元）；仓库、食堂、精工车间已完部分造价165,502元，两大项合计1,785,240元。对该项审计结论，某公司除坚持认为仓库、食堂、精工车间并非某公司履行的合同内容之外，还提出诸多异议，故法院结合异议内容分别予以阐述：

关于工程总价的下浮问题。法院认为该下浮只应用在主厂房、门卫及配电间的土建部分，围墙及钢结构考虑了施工方的实际利润并未下浮。具体下浮率是参照施工报价与合同价确定，并无不当。至于某公司辩称导致施工报价与合同价的差额，并非下浮，而是扣除部分甲供料的意见，由于其未能提供相关证据，法院难以采信。

关于水电安装部分由某公司施工的价格问题。在已完工程造价中未包括水电安装的价格，但是某公司与某公司均确认陈*进行了部分施工，由于某公司不能提供变更签证依据，因此法院以合同中该部分价款200,000元减去遗留的安装工程价格186,298元，由某公司实际施工的该部分价格为13,702元。

以上三部分价款合计1,798,942元即为某公司的施工总价。

2、关于某公司已经收取的工程款问题。在前述部分，法院已经确认陈*是某公司委派的代表承包人履行工程承包合同的全权代表，其对外实施的行为应视同为法人的意思表示，因此根据陈*于2004年1月出具的收条，再包括某公司于2004年2月直接支付实际施工人的10,000元，某公司实际就系争工程已经偿付1,820,000元工程款。

依据上述理由，某公司要求某公司偿付剩余工程款及未完工程款利润的诉讼请求，法院难以支持。

四、某公司是否有权要求某公司按照实际造价与原固定总价的差额，赔偿其损失的问题。

赔偿损失的范围既包括对非违约方遭受的实际利益损失，也包括可得利益损失。根据审计意见，按照原合同约定的工程内容，某公司未履行部分的工程造价为1,140,683元。法院同时注意到某公司向法院提供的由某公司法定代表人起草的补充协议中提到“未完工作量约为人民币45万元左右”。根据该手写草稿上文字内容分析，该文件形成时间是在2004年1月17日之后，与其另行签订的工程款付款计划不能对应。另外45万元左右的文字表述也同样存在不确定性。因此，不能仅根据该内容即认为未完造价即为450,000元，法院故以鉴定结论确定未完造价为1,140,683元。

此外，某公司还认为由于某公司违约，导致某公司必须另行租赁厂房并另行偿付监理费。某公司为此向法院提供监理人员出具的收条及2004年1月至5月期间的租金发票和完税凭证。法院认为，由于监理费收条系由监理人员个人收取，该收取的合理性某公司难以证明，故某公司将该项费用作为损失法院难以准许；关于该时间段内的房屋租金问题，依据某公司提供的完税凭证，合计发生的租金应为57,374元，该部分费用确应某公司的违约而发生，某公司应当予以赔偿。

综上意见，某公司应赔偿某公司363,057元（以1,820,000元＋1,140,683元＋57,374元－2,655,000元）。

另外需要说明的是，因为某公司已要求就其实际支付与应支付之间的差额由某公司赔偿损失，故其不得以已支付款超出应支付款为由，再要求某公司返还。

至于竣工资料移交及保修责任问题，某公司作为已完工程的施工方，对相应部分工程内容，应当履行上述义务。

原审法院审理后于二○○八年六月十日作出判决：一、被告（反诉原告）某公司于本判决生效之日起十日内偿付原告（反诉被告）某公司损失363,057元；二、被告（反诉原告）某公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）某公司提交竣工验收资料、协助办理竣工验收手续，对已完成的工程内容承担保修义务；三、驳回被告（反诉原告）某公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费7,632元、反诉案件受理费11,791元，鉴定费51,200元，合计诉讼费70,623元，由原告（反诉被告）某公司负担26,187元（已付），由被告（反诉原告）某公司负担44,436元。

上诉人诉称

判决后，某公司不服，上诉于本院，诉称：1、原审法院认定上诉人实际履行的工程价款为1,619,738元是错误的，因为被上诉人法定代表人确认未完成的工程量是45万元。某公司出具的鉴定报告结论错误，特别是采用总价下浮12％进行计算是缺乏依据的。上述鉴定报告中未包含水电安装部分和变更增加部分的价款并且对钢结构部分计算错误。2、原审法院认定陈*代表上诉人与被上诉人签订建筑工程施工合同是是错误的。陈*只是上诉人委派的项目施工负责人，职责是施工管理，因此上述合同对上诉人没有约束力。3、原审法院对收取的工程款认定不正确。由于陈*无权代理上诉人收取工程款项，因此对于陈*出具的收条不应认定。事实上被上诉人支付上诉人的工程款共计136万元。4、上诉人不存在违约行为，被上诉人逾期2个多月完成“三通一平”，工期应当顺延，而原审法院不考虑实际情况作出工程量增加不影响工期的认定缺乏说服力。被上诉人未及时履行义务，擅自解除合同，应当赔偿上诉人可预期利益的损失。上诉人没有违约，原审法院认定被上诉人可行使解除权，不符合法律规定。上诉人已经履行了主要义务，被上诉人未给予上诉人合理的履行期限，强行将上诉人施工人员赶出施工现场。5、原审法院对上诉人提供的证据没有合法采纳显属错误。原审法院应当以被上诉人的实际支出为依据认定未完成的工作量，而不应以鉴定报告为依据。要求撤销原判，改判支持上诉人的原审反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人某公司辩称：1、合同提前解除的原因是在合同履行过程中上诉人非法转包，施工组织混乱，擅自停工、无法按期完工并要求增加工程款，被上诉人只能提前解除合同、请第三方继续施工，导致比预计时间延误一倍。被上诉人2003年9月5日签署开工令通知上诉人先进行外围围墙、门卫及主厂房办公楼等工程的施工，拆迁不导致无法进场施工。增加的工程量不足原工程量的1％，且亦不属于关键线路，可以平行施工。陈*所签合同明确了施工内容及工期是双方真实意思表示，故上诉人称其免除违约责任不应成立。2、原审时上诉人提供一份复印件证明其撤场时仅剩45万元工程量，被上诉人要求提供原件核对，但上诉人无法提供，故被上诉人对其真实性无法确认。3、司法鉴定部门出具的鉴定报告是独立完成，结论合法有据，鉴定部门综合考虑平衡后对部分项目下浮12％也符合施工的实际惯例。4、陈*系上诉人委派的工程现场实际负责人，系行为完全代表上诉人，所以其实施的后果与责任理应由上诉人承担。5、被上诉人已经依照合同约定的比例超付了进度款，不存在拖欠的事实。上诉人提出的损失索赔没有合同及法律依据。6、根据法律规定，被上诉人享有法定解除权，原审法院判决正确。要求维持原判。

本院查明

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据上诉人某公司与被上诉人某公司各自的主张，本案存在三个争议焦点。第一个争议焦点是双方当事人之间所建立的建设工程施工合同法律关系的范围与内容，即某公司与某公司之间建立的建设工程施工合同法律关系中是否包括陈*与某公司法定代表人徐*签订的关于仓库、食堂、精工车间等内容的《建筑工程施工合同书》，即该合同书是否对双方具有约束力。鉴于陈*系某公司指派的施工现场负责人，并且是建设工程施工合同缔约的专有程序招投标过程中的某公司的委托人、联系人，故原审法院进一步结合合同履行过程中的函件，其中某公司并未在得知上述情况下表示不予认可的意思表示，所以认定陈*实施的行为应视同为某公司的意思表示，上述《建筑工程施工合同书》对某公司具有约束力，应属正确。

第二个争议焦点是在履行建设工程施工合同中，某公司是否违约。根据双方之间签订的合同约定，作为施工方的某公司理应依照合同约定按时完成相应的施工任务，但实际上某公司迟延二个多月仍未完成施工。上诉人上诉提出其未按时完成施工任务的原因是开工日期延误以及对工程变更等原因所致，但原审法院根据合同履行过程中的施工内容、工程款支付情况以及合同约定的相应变更程序等事实，认定某公司上述理由不能成立，并无不当。鉴于某公司未能按时完成施工任务，某公司依照合同法的相关规定要求解除合同，于法有据。

第三个争议焦点是某公司支付工程款额和某公司应承担违约损害赔偿额的确定。对于某公司已付工程款额，根据某公司施工现场负责人陈*的确认以及相应的支付凭证等证据材料，原审法院认定某公司已经支付182万元，有相关的证据予以佐证，应属正确。对于违约损害赔偿额的确定，由于某公司未能依照合同约定的工期完成施工任务导致合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失的规定，某公司有权要求某公司承担违约赔偿责任。对于违约赔偿额的确定，原审法院委托上海大**有限公司对本案所涉的各部分工程进行审价，程序合法，其所得内容、结论客观，应当予以采纳。对于某公司对审价报告所提异议，原审法院已组织审价鉴定人员予以说明、解释，其程序亦符合法律规定，所作结论具有说服力。因此原审法院根据审价结论以及某公司实际发生的租赁费，确定某公司承担3,630,57元赔偿额，应属正确。

综上，上诉人某公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，判处适当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币19,423元，由上诉人某公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○八年十月二十四日