上海**限公司与上海强**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司(以下简称骏丰物业)因与被上诉人**有限公司(以下简称强劲公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2006)闸民三(民)初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2003年9月17日，强劲公司与骏丰物业签订《工程承包合同》一份，约定骏丰物业将中兴财富国际公寓、休闲广场基坑围护工程委托强劲公司施工；SMWH型钢每吨人民币1,782元(包含打拔及100天之内使用期租赁费)，使用期超过100天，仍在使用部分型钢的，强劲公司按每吨每天6元(本文所涉币种均为人民币)的价格向骏丰物业收取租赁费用；如因非骏丰物业原因，强劲公司不能在合理时间内拔完型钢或造成型钢废弃的情况，由此产生的费用由强劲公司负责；由于骏丰物业原因造成型钢不能拔出的情况下，由此产生的费用由骏丰物业承担。施工中，强劲公司打入H型钢496根，后陆续起拔，尚有52根未起拔。

2004年8月，强劲公司与骏丰物业为工程款纠纷诉至原审法院，原审法院于2005年7月21日作出(2004)闸民三(民)初字第855号民事判决，强劲公司不服，提起上诉，本院于同年10月25日终审判决驳回上诉，维持原判。该案一审判决当日，强劲公司即组织人员开始起拔52根H型钢，因现场仅32根H型钢满足施工条件，故强劲公司仅起拔了32根，其余20根双方商定待有条件起拔时，由骏丰**劲公司起拔。后骏丰物业未通知强劲公司起拔。原审法院审理中，强劲公司称原定起拔32根，但施工时发现有2根不符合起拔条件，故实际只起拔了30根，骏丰物业对此予以否认，强劲公司未就此提供证据。

2005年8月19日，骏**业以及总包单位等召开工程会议，强劲公司未派代表参加。工程会议纪要中提及：强劲公司围护型钢尚未进场拔除，已严重影响室外雨污水管道施工进度，骏**业曾于当月12日通知强劲公司限期5天拔完型钢，但强劲公司至今未进场，故决定进行下一步雨污水管施工，不再等候。

嗣后，骏丰物业委托上海喜**限公司清除排管通道上的全部H型钢，双方签订的《工程承包合同》约定，工程费用为35,000元。

关于骏丰物业是否通知过强劲公司起拔型钢，骏丰物业称2005年8月12日打电话给强劲公司的工作人员奚**，要求他派人去现场拔除型钢，也曾电话通知强劲公司参加工程会议，但骏丰物业未就此提供证据。强劲公司则称其从未收到任何拔除型钢或参加工程会议的通知。

2006年3月21日，强劲公司至骏丰物业处交涉起拔型钢事宜，因交涉未果，强劲公司即擅自将现场路边花坛处的约3平方米花岗岩大理石砸坏，欲强行起拔型钢，后被制止。强劲公司遂诉诸法院，请求判令骏丰物业归还H型钢22根或折价支付89,443.20元。骏丰物业提起反诉，请求判令强劲公司支付清除H型钢障碍物的经济损失35,000元、延误总承包单位中铁五局**责任公司工期(2005年8月18日-8月23日)损失费50,000元，赔偿名誉损失费30,000元、修复花坛花岗岩大理石的经济损失10,500元。

原审法院审理中，双方确认剩余H型钢每根1.12吨。关于2003年8月上述型钢的市场价格，强劲公司称为4,500元/吨，骏丰物业称为3,200元/吨。关于型钢起拔费用，强劲公司称为150－200元/吨，骏丰物业称为200－300元/吨。骏丰物业还认为，应当扣除型钢使用折旧，但未提供型钢折旧计算依据。强劲公司则认为不应扣除使用折旧。

原审法院审理中，强劲公司将损坏的花岗岩大理石予以了修复，但骏丰物业仍坚持其要求强劲公司赔偿修复花岗岩大理石经济损失10,500元的诉讼请求，并表示如果今后有业主就此向骏丰物业索赔的话，骏丰物业保留向强劲公司追索的权利。

一审法院认为

原审法院认为：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。强劲公司、骏**业约定应由骏**业负责通知强劲公司起拔剩余型钢，现骏**业称已通知强劲公司起拔型钢并参加工程会议，骏**业应当对此承担举证责任。尽管工程会议纪要中载明骏**业曾于2005年8月12日通知强劲公司限期5天拔完型钢，但由于强劲公司并未参加会议，仅凭工程会议纪要的内容不足以证明骏**业的主张，由于骏**业未提供足够的证据证明其已履行了通知义务，故原审法院认定骏**业未按约定通知强劲公司起拔型钢。由于骏**业的行为，使得强劲公司的财产受损，骏**业应当承担民事责任。鉴于目前客观上已无法再起拔型钢，故骏**业应当折价赔偿。赔偿数额可参照市场价格酌情确定，因强劲公司未实际起拔，故应酌情扣除起拔费用。因型钢确实已经使用过，故可酌情考虑折旧因素。关于未起拔型钢的数额，骏**业承认有20根未起拔，而根据现有证据，强劲公司起拔型钢时，现场有32根H型钢满足施工条件，双方原定起拔32根，强劲公司称实际只起拔30根，尚有22根未起拔，缺乏证据证实，原审法院不予采纳。因型钢未起拔的责任在于骏**业，骏**业所称清除H型钢障碍物的经济损失以及因此造成延误总承包单位工期的损失，理应由其自行承担。骏**业要求强劲公司赔偿名誉损失，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。强劲公司为起拔型钢而强行开挖，导致骏**业花坛花岗岩大理石受损，此举不当，强劲公司应当承担修复或赔偿的民事责任。现强劲公司已对损坏部分予以修复，骏**业再坚持要求赔偿的诉讼请求，理由不足，原审法院不予支持。据此，原审法院判决：1、骏**业于判决生效之日起三日内赔偿强劲公司H型钢折价款70,000元；2、强劲公司应对被其损坏的花坛予以修复(已履行)；3、骏**业其余反诉请求不予支持。本案一审本诉案件受理费3,193.30元，由强劲公司负担583.30元，骏**业负担2,610元；反诉案件受理费4,020元，由强劲公司负担50元，骏**业负担3,970元。

上诉人诉称

判决后，上诉人骏丰物业不服，向本院提起上诉称：1、拆除型钢的工期为30个日历天，但被上诉人强劲公司在起拔过程中未投入足够的人力、物力，延误工期，错过了具备起拔条件的工作时间。2005年8月12日，其再次通知被上诉人强劲公司施工负责人奚**拆除剩余型钢，被上诉人强劲公司仍置若罔闻，故被上诉人强劲公司应承担全部责任。2、(2004)闸民三(民)初字第855号生效民事判决认定双方在型钢起拔问题上均有责任，原审法院忽略已生效判决重新作出认定，判令其承担全部责任，明显有违法律规定。故请求撤销原审判决第一、三项，改判驳回被上诉人强劲公司的原审诉请、支持其原审提出的全部反诉请求。本案一、二审案件受理费均由被上诉人强劲公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人强劲公司辩称：1、双方约定待具备起拔条件后起拔剩余的型钢，但上诉人骏丰物业未尽通知义务，使其财产受损，原审法院认定事实正确。2、上诉人骏丰物业将本案讼争的52根H型钢未起拔的事实与(2004)闸民三(民)初字第855号民事判决中已作处理的444根型钢混为一谈，其在本案纠纷中没有任何过错，未造成上诉人骏丰物业经济或名誉损失。故请求驳回上诉人骏丰物业的上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：1、本案讼争的纠纷系在(2004)闸民三(民)初字第855号民事判决生效后，双方就未起拔的52根型钢发生的争议，不同于(2004)闸民三(民)初字第855号民事判决书中已作处理的工程款纠纷。上诉人骏丰物业关于本案中被上诉人强劲公司延误工期、亦存有过错的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。2、在本案纠纷中，上诉人骏丰物业作为系争工程的发包方，理应提供起拔型钢的工作面，在具备起拔条件后及时通知并配合被上诉人强劲公司起拔讼争型钢。对于上诉人骏丰物业应尽的上述通知义务，上诉人骏丰物业在原审法院诉讼过程中亦从未表示否认，故在上诉人骏丰物业并无确凿证据证明其已履行上述通知义务的前提下，原审法院认定本案讼争型钢未起拔的原因在于上诉人骏丰物业并无不当。综上，上诉人骏丰物业要求驳回被上诉人强劲公司原审诉请，支持其原审反诉请求的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币7,213.30元，由上诉人上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○六年十一月十四日