黄*与上海**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告黄*诉被告上**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年8月17日以（2010）青民三（民）初字第1720号立案受理后，依法由代理审判员叶**适用简易程序进行审理。在审理中，经原告申请，本院依法追加上海某建设发展总公司为第三人。该案经审理后于2011年1月25日作出一审判决。被告上**有限公司不服判决，向上海**人民法院提出上诉。上海**人民法院经审理后认为原审判决认定事实不清，于2011年9月16日以（2011）沪二中民二（民）终字第816号民事裁定书作出裁定：一、撤销上海市青浦区人民法院（2010）青民三（民）初字第1720号民事判决；二、发回上海市青浦区人民法院重审。本院于2011年10月8日以（2011）青民三（民）重字第3号立案受理后，依法由审判员蒋**、邵*，人民陪审员戴**组成合议庭。本案于2011年11月3日第一次公开开庭进行审理，原告黄*及其委托代理人李*，被告委托代理人罗*，第三人委托代理人李*到庭参加诉讼。2011年11月11日，经被告申请，本院通过上海**民法院依法委托上海公信**有限公司对涉案位于上海市青浦区金泽镇某经济城某路26号新建厂房工程中门窗安装工程及厂房A、厂房B及门卫室的修复费用进行审价。后因工作需要，本案改由审判员孙**、邵*，人民陪审员戴**组成合议庭。收到司法鉴定意见书后，本案于2012年7月16日第二次公开开庭进行审理，原告黄*及其委托代理人李*，被告委托代理人罗*、王*，第三人委托代理人李*到庭参加诉讼。本案于2012年11月16日第三次公开开庭进行审理，原告黄*及其委托代理人李*，被告委托代理人王*，第三人委托代理人李*到庭参加诉讼。2013年2月4日，上海公信**有限公司出具司法鉴定补充意见书。本案于2013年2月21日第四次公开开庭进行审理，原告黄*及其委托代理人李*，被告委托代理人王*、汪*（原被告委托代理人罗*改为被告委托代理人汪*），第三人委托代理人李*到庭参加诉讼。2013年3月13日，上海公信**有限公司出具司法鉴定补充意见书。本案于2013年4月1日第五次公开开庭进行审理，原告黄*及其委托代理人李*，被告委托代理人王*，第三人委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告黄*诉称，2005年10月21日，原告以第三人的名义与被告签订《新建厂房及办公楼总承包协议书》，约定被告为工程发包人，第三人为承包人；承包范围为被告厂房A、B栋，办公楼A、B栋，围墙、厂区道路、门卫室、基础装饰、水电安装等工程（含设计图内全部内容、建筑面积7,895平方米）；合同价款人民币5,526,500元等。

2007年9月10日,原、被告签订协议，约定上述工程造价为530万元。2009年1月16日，被告向原告出具承诺书，表示因资金困难无法支付工程款，争取2009年3月支付80万元，同年上半年支付全部工程款。但其后，虽经原告多次催讨，被告仍拖欠原告工程款1,740,764元。另第三人确认原告为本案工程的实际施工人，同意工程款由原告直接向被告主张。据此，原告请求判令被告立即支付工程款1,740,764元及逾期付款利息（自2007年9月10日至判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）。

被告辩称

被告上**有限公司辩称,不同意原告诉请。一、原告不具备本案诉讼主体资格。本案合同是被告与第三人签订，已经过青**院生效判决确定合同效力。原告无该合同起诉主体资格；二、就工程款的支付条件问题，原、被告及第三人约定的付款条件未具备，付款不成立；三、被告和第三人达成补充协议基础是工程基本完工，但是在签订补充协议后，发现工程质量出现严重问题，经过法院认定确实存在质量问题，已判决第三人要对工程进行修复，实际其未修复；四、关于工程欠款金额，涉案合同经过青**院前案审理（当时本案原告系第三人的代理人），确认了被告尚欠七十多万元，但本案原告请求金额高达100多万元。

第三人上海某建设发展总公司述称，同意原告诉请及事实理由。

本院查明

经开庭审理查明，2004年9月30日，被告取得上海**划管理局颁发的《建设工程规划许可证》，建设项目为被告新建厂房、办公楼、门卫室7,918平方米等，建设位置：上海市青浦区金泽镇西岑原某工业区。

2005年10月21日，被告与第三人签订《上海**有限公司新建厂房及办公楼总承包协议书》一份。协议约定，第三人为承包人承包建设被告发包工程，工程地点：上海市青浦区金泽镇某经济城某路26号，承包范围：厂房A栋、厂房B栋、办公楼A栋、办公楼B栋、围墙、厂区道路、门卫室、基础装饰、水电安装等（设计图内全部内容、设计建筑面积7,895平方米）；开工日期为取得建设工程施工许可证后，竣工日期：“一期工程2006年1月18日，总工期2006年5月18日”；合同价款为5,526,500元，“注：双方协商一致同意该金额为闭口价，不因任何原因（包括政府方面的原因）而改变。税收部分由发包方承担）”；工程款（材料款）支付，正式开工经工程师审核确认的工程材料、设备进场量报告送达发包方后5日内支付相应材料款，但总额不超过经确认已完工工程量20%的工程款，相应建筑结构封顶时经确认工程量支付10%的工程款。双方还就其它事项进行了约定。原告黄*作为第三人的委托代表人在该协议中签名。

2006年7月13日，被告致函“上海某建设发展总公司黄*先生”，称其已按第三人要求同意“追付工程款”等，“有关实际工程量，按实际情况及双方约定及相关规定按实决算”。

其后，第三人因被告未支付工程款，以（2006）青民一（民）初字第3074号建设工程施工合同纠纷起诉被告。2007年9月10日，被告与第三人达成“签议”，约定双方协商以现有完成的厂房A、厂房B、门卫（室）完工，工程总金额调整为530万元，原合同金额余下工程被告“另行安排”；第三人撤诉；并表示：1、“付款方式另定”；2、“施工转标”；3、“其它事宜，完工指现有窗、门按（安）装好，水电物料移交，工地移交、水电费结清，细节双方律师共同确定后，正式签约”。原告在第三人签章栏内签字确认。同年10月17日，被告与第三人签订《调解协议》，确定在上述“粗稿”基础上，双方确认：一、第三人在收到被告20万元起对厂房A、B进行门窗安装，10日内完工，并修补质量缺损处，达到竣工验收标准，并在余下10日提供全套竣工资料。被告有权要求第三人“撤换现在项目负责人黄*，新的项目负责人必需甲方（被告）认可和/或指定，以利竣工验收”。二、“在上述条款得到遵守时”，被告应及时支付第三人20万元以利其进门窗料，不晚于2008年1月10日支付第三人工程余款中的100万元，其中2007年10月25日、11月25日及2008年1月10日各支付30万元、30万元、40万元，余款中2008年3月15日前支付36万元。三、第三人应协助被告办理房产证，提供必要资料；工程款在扣除5%质保金（26.5万元）、水电费等在竣工验收通过后6个月内支付；质保金在竣工验收后12个月内无质量问题后转为工程余款，于2008年12月31日支付第三人等。原告在第三人签章栏内签字确认。第三人以已达成和解为由，向本院申请撤诉。2007年9月11日，本院以（2006）青民一（民）初字第3074号民事裁定准许第三人撤回起诉。

本案合同履行中，原告以第三人的名义组织施工队伍进行了施工。但在完成厂房A、厂房B、门卫室建设（不含门窗安装）后于2006年7月因故停工，后第三人撤出施工队伍，并未再复工。2010年7月，被告开始对上述厂房进行维修。

另查明，第三人具备房屋建筑工程施工总承包三级资质。2006年6月30日，因第三人其它判决生效债务的执行，浙江**民法院以（2005）桐执字第702号民事裁定书，要求被告停止支付第三人本案项下工程款28万元，并于同年9月20日裁定从被告处扣划了工程款77,000元。第三人于同年10月9日向浙江**民法院出具《承诺保证书》，确认上述款项系第三人与被告本案项下工程款债权，由其与被告结算等。其后2008年1月30日，本院因第三人它案生效判决债务之执行，以（2006）青执字第3851号民事裁定冻结本案项下工程第三人在被告处的债权32万元。

2009年4月22日，因第三人上述工程施工质量问题，被告以（2009）青民三（民）初字1589号诉诸本院。案件审理中，经本院委托上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站对上述工程进行司法鉴定，确认：目前该批房屋的梁*体系质量状况基本完好，但其维护体系、防水层、粉刷层、楼板、地坪存在一定施工质量缺陷，对这些施工质量缺陷进行修复后，可满足原设计使用要求；鉴定人出具了具体建筑修复方案。该案经本院审理确认，本案工程第三人应负担工程保修责任，判决第三人在判决生效之日起六十日内按照上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站出具的沪房鉴（008）证字第2009-282号检测报告中载明的修复方案对被告位于上海市青浦区金泽镇练塘街道某开发区的厂房A、厂房B和门卫室进行修复；第三人于判决生效之日起十日内支付被告检测费5万元等。该案一审生效后进入执行程序，因第三人“现经营地不明，无可供执行的财产”，经本院（2010）青执字第1508号案件执行裁定终结该次执行程序。2010年4月26日，被告与上海**限公司签订《建筑门窗制作安装合同》，对厂房A、B进行门窗安装。2010年7月8日，被告与上海阳**限公司签订《施工合同》，对厂房A、B和门卫室进行维修。第三人完成的施工工程已于2011年7月竣工验收。

2010年8月6日，第三人致函本院，确认原告为本案工程实际施工人，原告挂靠第三人，后者未向其收取管理费等。审理中，原告明确表示，其愿意承担（2009）青民三（民）初字第1589号案件项下第三人应负之民事责任。

审理中，经对账，原、被告、第三人共同确认：被告已支付本案项下工程款共计3,559,236元；原告应负担施工期间水费：7,389.84元、电费：13,066.84元（合计：20,456.68元）；另原告对以下被告主张的已支付工程款未认可：1、浙江省桐乡市人民法院上述裁定从被告处扣划的工程款77,000元；2、2008年1月10日被告向案外人支付31.5万元中包含的1.5万元。同时，原告确认（2009）青民三（民）初字1589号案件中第三人应承担的责任，可在本案债权承担中由原告承担。

审理中，本院根据被告之申请，依法对位于上海市青浦区金泽镇某经济城某路26号新建厂房工程中门窗安装工程及根据上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站出具的沪房鉴（008）证字第2009-282号检测报告中载明的修复方案的费用通过上海**民法院委托上海公信**有限公司进行估价，该单位先后出具司法鉴定意见书及司法鉴定补充意见书，并接受当庭询问。司法鉴定意见书载明：根据《质量鉴定报告》中的修复方案，按上海市2000定额计价方式测算本工程鉴定造价无争议部分为278,001元，争议部分为1,208,370元。司法鉴定补充意见书一载明：根据《质量鉴定报告》中的修复方案，按上海市2000定额计价方式测算本工程鉴定造价无争议部分为278,001元，争议部分为1,144,772元。司法鉴定补充意见书二载明：本次调整是对鉴定造价所取的《上海建设工程造价与交易信息》月份进行调整，原鉴定意见书及补充意见书一所取的《上海建设工程造价与交易信息》月份为2012年2月，现调整为2010年6月至9月。根据《质量鉴定报告》中的修复方案，按上海市2000定额计价方式测算本工程鉴定造价无争议部分为273,484元，争议部分为948,459元。被告预付鉴定费用49,950元。

以上查明的事实，由原告与被告及第三人的陈述，原告提供的《新建厂房及办公楼总承包协议书》、《公司函》、《签议》、《调解协议》、《承诺书》、名片、《情况说明》、第三人的施工资质证书，被告提供的判决书、桐**院民事裁定书及承诺书、（2006）青执字第3851号民事裁定书及执行通知书、（2006）青民一（民）初字第3074号裁定书、介绍信、委托书及收据、《调解协议》、（2010）青执字第1508号执行裁定书、《已付工程款清单》、《合作协议》、发票及水电费清单、《新建厂房预算汇总》、《建筑门窗制作安装合同》、《施工合同》、付款凭证，上海公信**有限公司出具的司法鉴定意见书及司法鉴定补充意见书等证据证明，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为

根据庭审确认的事实，本院认为，被告与第三人间的建设工程施工合同的效力已经生效裁判认定合法有效，根据查明的事实可证实原告在该工程中参与施工，并以第三人代理人的身份签订协议，并参与前案的审理。原告主张其是工程实际施工人，要求被告承担支付工程款的义务。本院认为第三人作为施工单位，在被告未支付工程款的情况下，有权主张其债权，本案中，第三人明确表示其对被告的工程款由原告行使，系第三人处分其债权，原告在接受债权转移后就有权向被告主张第三人工程余款。在本案原告作为债权人起诉情况下，被告在其欠付第三人本案工程款范围内依法承担民事责任。

合同履行中，第三人已实际施工（基本）完成被告厂房A、B幢、门卫室施工，按被告、第三人约定工程总金额调整为530万元。第三人已完成的工程已竣工验收，被告依法应按约支付工程款项。

关于债权范围：其一，根据本院其前已生效的（2009）青民三（民）初字第1589号案件判决，第三人应负担本案工程保修范畴内之维修责任等，该案一审生效后进入执行程序，因第三人“现经营地不明，无可供执行的财产”，经本院（2010）青执字第1508号案件执行裁定终结该次执行程序。而被告已于2010年7月委托案外人对第三人已完成施工的工程出现的质量问题进行了维修，故应根据上海市房屋建筑设计院房屋质量检测站出具的沪房鉴（008）证字第2009-282号检测报告中载明的修复方案，按上海公信**有限公司出具的司法鉴定补充意见书二确定的维修工程造价970,133元，由第三人予以承担，在被告应付第三人工程款中予以扣除。

其二，上述530万元工程款的确定，在实质构成合同对价的施工工程量范畴，第三人应进行门窗安装。实际履行中，被告未按与第三人达成的“签议”、《调解协议》约定的施工条件支付门窗工程款，该部分未施工，相关工程款应予以扣除。关于所涉及工程款数额，因被告已委托案外人对厂房A、厂房B的门窗进行了制作安装，故应按上海公信**有限公司出具的司法鉴定补充意见书二确定的门窗安装工程造价251,810元。

其三，关于浙江省桐乡市人民法院裁定从被告处扣划了工程款77,000元，属被告建设工程施工合同关系项下与第三人可抵销之债权，依法应从被告应付第三人工程款中扣除。

其四，关于水电费负担，审理中，原告与被告及第三人确认第三人应负担20,456.68元；原告与被告及第三人共同确认，被告已支付本案项下工程款共计3,559,236元。水电费应从被告应付第三人工程款中扣除。

其五，关于被告主张的其向案外人多付的15,000元工程款，因该款系被告向案外人支付，原告及第三人未予确认，被告并无证据证明其与本案工程款给付的合法关联性，故对被告该主张本院不予采纳。

综上所述，第三人已明确表示由原告向被告收取工程款，故原告向被告主张权利，于法有据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百六十九条，《最高人民法院u0026lt;关于民事诉讼证据的若干规定u0026gt;》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄*工程款421,364.32元；

二、被告上**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄*逾期付款利息（以本金421,364.32元，自2007年9月10日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费20,466.80元，由原告黄*负担12,846.34元，被告上**有限公司负担7,620.46元；司法鉴定费49,950元，由原告黄*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年六月十八日