陈*与上海某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告陈*诉被告上海某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年4月13日立案受理后，依法由代理审判员邵*审判。原告提出财产保全申请，本院依法审查并作出保全裁定。本案于2010年5月10日第一次公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴*，被告委托代理人刘*、王*到庭参加了诉讼。本案于2010年5月25日第二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人俞小领、吴*，被告委托代理人刘*、王*到庭参加诉讼。因审理需要，本院依法通知张*作为本案第三人参加诉讼。因无法用其他方式向第三人张*送达诉讼材料，本案转为普通程序进行审理，本院依法组成合议庭。本案于2010年9月16日第三次公开开庭进行了审理。原告委托代理人俞*、吴*，被告委托代理人刘*、王*到庭参加了诉讼。第三人张*经本院公告传唤，仍未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈*诉称：2003年5月6日，原告与被告宁波某路工地项目部签订一份企业内部经济责任承包合同，合同第二条规定的承包内容为水电安装工程（包括水、电、卫、消防），凡施工图纸、施工联系单和建设单位指定的全部施工内容，合同第五条规定，承包方式为包工包料。此外，合同还对工期、工程质量、造价及取费，付款结算等内容均作了规定。原告依约履行了合同的内容。2005年1月28日，被告宁波某路工地项目部出具了水电工程款结算单，载明水电工程款已扣除上交公司的管理费及税金应付金额为人民币840,014元，扣除款后应付785,123元，减去已付658,342元，应付工程款为126,781元，因此，被告应支付原告工程款126,781元，被告还应退还质量保修金49,206元。虽经原告多次催讨，但均无果。故原告起诉到法院，要求被告支付工程款126,781元，返还质量保修金49,206元。本案受理费被告负担。

被告辩称

被告上海某建设工程有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原、被告并无直接的合同关系，原告提供的承包合同上的“上海某建设工程有限公司宁波某路工地项目部”的章*属被告，该份合同应该是原告和第三人签订的，而整个工程是第三人施工的，第三人用被告的资质承包该工程，双方签订内部承包合同，被告收取5.5%的税管费，不派人员到施工现场，所以原告应该向第三人索讨工程款。

第三人张*未作述称。

本院查明

经开庭审理查明，中**解放军92910部队重大专项工程办公室于2002年10月28日向被告发出中标通知书，要求被告交纳履约保证金，交纳履约保证金后签订工程承包合同。被告与中**解放军92910部队重大专项工程办公室于2002年11月15日签订“建设工程施工合同”，约定被告承接位于宁波市某路（明楼北区北侧）经济适用住房工程，暂估价为23,426,000元等。2002年11月15日，被告和第三人签订《内部经济责任承包书》，约定第三人承包上述工程，第三人的施工人员及技术力量，班子配备，机械配备等方面自行组织解决，被告给予支持配合，第三人对工程质量、进度、安全生产方面有决策权和决定权，如发生进度延期、质量事故、安全伤亡等一切后果均有第三人负全部责任；被告与建设单位签订的工程合同中一切条款经第三人审查全部同意认可并执行；第三人以被告中标价让利5.5%（包括税金），包干负责，总价以竣工结算审计为准等。2003年8月15日，被告与中**解放军92910部队重大专项工程办公室签订补充协议，约定工程预算价为3,703.392万元，经发包人和92910部队审计处审核，审核价为3,323.385万元等。

原告与“上海某建设工程有限公司宁波某路工地项目部”于2003年5月6日签订企业内部经济责任承包合同（安装工程），约定原告承包水电安装工程（包括水、电、卫、消防），凡施工图纸、施工联系单和建设单位指定的全部施工内容，被告收取工程结算总造价为基数25%的管理费。保修金按主合同同步进行等。

被告承包的工程于2004年6月24日竣工验收。

2005年1月28日，第三人在《某路经济适用房1#、2#、6#、7#、8#水电工程款结算单》上签字，该结算单落款处为“上海某建设工程有限公司某路项目部”，并有“同意结算，奚熙好，2005.1.28日”的字样，其余内容为：“水电工程款已扣除上交公司管理费及税金应付金额84.0014万元，扣除工程决算审计费3,685元，扣除质量保修金额4.9206万元，扣除电力阴井及修理消防管闸门连接及1#楼北房维修合计2,000元，扣除款后应付78.5123万元减去已付65.8342万元应付工程款壹拾贰万陆仟柒佰捌拾壹元正。注：保修要求还是做到，如不能及时做好，部队扣款和叫人维修资金应在保修金中扣除，对部队下拨保修金后再付款”。

被告分批开给建设单位工程款发票，总金额为39,140,352元。

2009年11月19日，被告开具介绍信给中国**军海军某部队财务处，载明：“兹介绍俞**等2人前来你处关于我公司总承包工程款余款金额之事，请接洽希协助为荷。”

以上查明的事实，由原、被告的陈述，原告提供的承包合同、结算单、介绍信，被告提供的协议书、补充协议、内部承包书、发票、竣工资料等证据为证，并经庭审质证，本院予以确认。

本案审理中，被告表示，该工程实际是由第三人承接，第三人承接后因没有施工资质，故借用被告的资质，以被告名义与建设单位签订了施工合同。工程的实际施工管理是由第三人负责，被告不派管理人员，被告只向第三人收取管理费，工程结算也是第三人与建设单位直接结算。施工现场有被告单位的牌子。项目部的章不是被告刻的，是第三人刻的。第三人实际是挂靠被告单位，第三人也不是被告单位职工。

本院认为

根据庭审查明的事实，本院认为，被告与第三人虽签订了内部经济责任承包书，但第三人并非被告单位职工，是借用被告资质证书以被告名义与建设单位签订施工合同，实际工程全部由第三人负责施工，被告并不委派管理人员进行管理。因此，第三人与被告之间实际并不是内部承包关系，而是挂靠关系。但由于施工现场有被告单位牌子，对外仍以被告单位名义进行施工，第三人的行为对外应代表被告单位。相应的责任应由被告单位负责，被告与第三人之间的关系可另行处理。现第三人与原告已进行了结算，该结算系第三人与原告真实意思的表示，本院予以确认。被告应对原告承担付款责任。被告付款后可与第三人进行结算。由于原告不具备施工资质，其与项目部签订的承包合同应为无效。但原告提供了实际的施工服务，其主张工程款和保修金，于法有据，本院予以支持。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，此为其处分自己权利的行为，由此产生的法律后果由其承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：

裁判结果

被告上海某建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈*工程款126,781元及保修金49,206元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3,819.70元，保全费1,399.90元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年九月二十五日