江苏顺**限公司、何*中等与江苏顺**限公司、何*中等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人江苏顺**限公司（以下简称顺**司）与再审申请人何*中，被申请人马永星，一审被告、二审被上诉人邱*建设工程施工合同纠纷一案，江苏省**民法院于2014年2月21日作出（2013）宿中民终字第1531号民事判决，顺**司、何*中不服，均向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

顺**司申请再审称：1.一、二审法院依据马**提供的不真实的证据，认定何*中欠马**二次结构和斜屋面工程款25万元，属认定事实错误。何*中承诺按每平方米2元标准支付马**管理工人的报酬，该款是管理费，一、二审法院认定该款为马**的工程款亦属认定事实错误。2.根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，顺**司只在欠付何*中工程款范围内对实际施工人马**承担责任，而本案中顺**司不欠付何*中工程款，二审法院判决顺**司对涉案的33万余元款项承担连带责任，属适用法律错误。3.本案与何*中诉顺**司索要二次结构和斜屋面工程款的案件［一审案号为（2013）洪民初字第0991号、二审案号为（2013）宿中民终字第1583号，以下称何*中诉顺**司案］系关联案件，本案中何*中支付二次结构和斜屋面工程款给马**的条件是否成就，由何*中诉顺**司案判决结果决定，何*中诉顺**司案先于本案立案，一审法院应在该案判决生效后再审理本案，但一审法院未中止审理本案反先于何*中诉顺**司案作出判决，属程序违法。综上，一、二审判决认定事实、适用法律均有错误，程序违法，请求对本案提起再审。

针对顺**司的申请再审意见，何*中提交意见称：1.关于二次结构和斜屋面工程款25万元和每平方米承包价增加2元的问题。何*中系从顺**司承包工程，其出具给马**的”工程款付款说明”上明确：如顺**司将二次结构和斜屋面工程计算给何*中，何*中再算给马**。马**也在该”工程款付款说明”上签字。二次结构和斜屋面工程款为25万元的条据，系在马**侄子爬塔吊相威胁的情况下才出具，不能作为欠付工程款的依据。何*中与马**签的合同里已经包含该二次结构和斜屋面工程，是否另外计算工程款当时不清楚，法院确认此部分为增加工程错误。每平方米2元是支付给马**的管理费，马**在施工过程中未对工地进行管理，法院不应判决何*中支付该款项给马**。涉案工程未施工完，顺**司如扣何*中工程款，何*中亦要扣马**工程款。

邱*同意顺**司申请再审的请求及理由。

针对顺**司的申请再审意见，马**提交意见称：1.二次结构和斜屋面属于增加的工程，工程款数额为25万元，何*中对此已予以确认，马**实施了上述工程，有权要求何*中给付该款项，何*中所谓与项目部打赢官司后再支付该款项的条件没有法律效力。关于每平方米承包价增加2元，因马**帮助何*中管理工地上的工人，故何*中承诺在马**原有泥水工承包价110元／平方米的基础上增加2元／平方米，该2元不是管理费，仍是工程款范畴。2.建设工程因转包，违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，故马**要求顺**司对何*中的工程欠款承担连带责任有明确依据。综上，请求驳回顺**司的再审申请。

何*中申请再审称：1.一、二审判决认定事实错误。何*中2013年2月6日出具的”工程款付款说明”载明：顺**司将二次结构和斜屋面的工程款支付给何*中，何*中再支付给马永星。同日出具的”25万元条据”载明：何*中支付马永星该部分工程款25万元需满足何*中起诉顺**司得到支持的条件，现”25万元条据”上所附条件未成就，一、二审判决何*中给付马永星该部分工程款25万元，显然错误。给付马永星每平方米2元款项的条件是马永星需帮何*中管理整个工地，但马永星实际并未履行管理职务，故不应当收取此管理费用。2.程序违法。何*中诉顺**司案先于本案立案，两案由同一合议庭审理。一审法院应中止审理本案，等待何*中诉顺**司案就顺**司是否应支付何*中二次结构和斜屋面工程款作出判决后再恢复本案审理，但一审法院未中止审理，反而先作出判决。何*中诉顺**司案判决生效后，何*中咨询了专业人员，认为二次结构和斜屋面工程属于顺**司和何*中的合同范围，亦在何*中与马永星的合同范围内，故其不应支付该部分工程款给马永星。综上，一、二审判决认定事实、适用法律均错误，程序违法，请求对本案提起再审。

针对何*中的申请再审意见，马永星提交意见称：何*中的再审申请没有事实和法律依据。马永星实际进行了二次结构和斜屋面工程的施工，何*中出具的”工程款付款说明”及”25万元条据”足以证实该部分工程款为25万元。一审程序合法。请求驳回何*中的再审申请。

针对何*中的申请再审意见，邱*提交意见称：马**本来就从何*中处承接泥水工工程，故不应当收取每平方米2元管理泥水工的报酬。涉案工程的图纸中均包含了二次结构和斜屋面，工程系按图报价施工，马**关于二次结构和斜屋面另行计算工程款的主张没有依据。至于马**和何*中二人如何结账则不清楚。

本院认为

本院认为：顺**司将涉案的劳务工程分包给没有任何资质的何*中个人，何*中又将其中的泥水工劳务分包给没有任何资质的马永星，顺**司与何*中的合同、何*中与马永星的合同均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。现涉案工程已交付使用，故马永星有权主张工程款。

（一）关于顺**司是否应就涉案的工程款承担连带责任问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，顺**司身份不是发包人，其将涉案土建工程分包给无劳务作业法定资质的何*中个人，属于违法分包，双方所签订的合同无效，实际施工人马永星有权要求顺**司对何*中欠付的工程款承担连带责任。二审法院对此予以支持，并无不当。

（二）关于每平方米2元的性质及马永星能否收取该款项的问题。何*中自行向马永星作出承诺：马永星在个人承包泥水工同时帮何*中管理好木工、钢筋工等，何*中则在马永星原承包价110元／平方米的基础上，每平方米增加2元作为报酬，即每平方米112元。何*中、顺**司在一、二审中对此均未提出异议，现何*中申请再审中提出马永星未管理工地，不能获得该款项，但其未能就此主张提供证据证实，故何*中关于马永星未管理工地不应获得该款项的再审申请理由，本院不予采信。因2元／平方米亦属于实际施工人马永星的工程款，故与其他工程款一样，顺**司应对该欠款承担连带责任。因此，二审判决认定何*中给付该款，顺**司对此承担连带责任，并无不当。

（三）关于二次结构和斜屋面25万元工程款问题。何*中与马**所签订的合同约定”工作内容涵盖所承包工程属于泥水工所有内容，直至工程全线完工为止”，同时约定”工程承包价按建筑面积计算，以实际图纸为准，每平方米为110元。”图纸面积里不包含隔热层面积。对于构造柱、过梁和斜屋面，在诉顺**司案中，何*中主张此部分属于增加工程，并认为已与顺**司项目部签订了结算清单，包含这部分的增加工程共计增加工程款1011666元，项目部已确认。上述事实表明何*中本人一直认为该部分属于增加工程，应在合同价款外计算工程款。基于这个原因，何*中于2013年12月6日出具给马**的”工程款付款说明”上，注明”二次结构和斜屋面，公司支付于我，我按合同协议再支付于马**”，同时还出具了”二次结构和斜屋面总款25万元整，等何*中与项目部打赢官司后支付”的条据给马**。上述两份证据证明何*中认可马**施工的二次结构和斜屋面工程款另行结算为25万元。虽然本案诉讼中何*中提出”25万元条据”系在被威胁情况下出具，但其并未提供证据予以证实。至于何*中所写的等其与项目部打赢官司后支付25万元，由于何*中诉顺**司案何*中是否胜诉受证据准备是否充分、何*中与顺**司之间的约定等多种因素影响，何*中诉顺**司案何*中未胜诉，并不意味着何*中就一定不应支付马**该部分工程款，根据合同相对性原则，何*中与马**约定一些项目属于增加工程，何*中就应受此约束。而且，何*中在诉顺**司案中确认，其与马**、顺**司结算前已与木工班组等结算，其已将该部分工程的工程款作为增加工程另行结算给木工班组、钢筋工班组。综合上述情况，马**向何*中主张二次结构和斜屋面工程款25万元，二审法院予以支持，并无不当。

一、二审法院审理本案，程序合法，故顺通公司、何*中关于程序违法的再审申请理由，亦不能成立。

综上，顺**司、何*中的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回江苏顺**限公司、何*中的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日