周**、高和雨与翟**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告周**、高和雨与被告翟**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月30日立案受理后，依法由审判员刘*适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周**、高和雨及其委托代理人郭**、被告翟**的委托代理人解小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

两原告诉称：2013年12月，两原告经人介绍与被告相识，被告承诺将金坛市直溪工业区钢结构房1300平方米及2栋框架结构楼房拆除工程承包给两原告，两原告考察后于2013年12月19日向被告交纳定金7万元，被告承诺可立马开工，两原告立即寻找了工人，机械设备，并将该工程交给高**负责施工，原告和高**于2014年1月8日按被告要求，将工人、设备运输至工地施工，没想到不能正常施工。原、被告于2014年1月26日协议，被告以63万元将该工程转让给原告，约定原告首付51万元，剩余12万元待工程结束后一次性付清。到2014年2月8日仍未能施工，后原、被告签订赔偿协议一份，2014年5月28日，原告发现受骗上当，并向公安机关报警，被告只给付了原告7.1万元，余欠96.9万元被告以其他各种理由推诿。现要求被告立即返还定金43.9万元及赔偿施工损失费53万元，共计96.9万元，由被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告翟*富辩称：原、被告双方都是受害人，因许**、唐兴路的诈骗行为，在长达几个月的时间内，原、被告未尽到合理的注意义务，导致最终被骗，原、被告约定的拆除项目根本不存在，故原、被告于2014年2月8日签订的转让协议无效，原告主张定金43.9万元中应扣除已汇给原告的6万元，此款被告愿意返还，但需要一定的准备时间，原告方主张的赔偿损失53万元被告不应当承担。

本院查明

经审理查明：2013年9月至2014年1月期间，案外人许**、唐兴路冒用东海县**有限公司名义，虚构该公司收购常州帅能光电有限公司建设工程的事实，骗取了翟**及他人信任，以东海县**有限公司名义向翟**出具承诺书，后以收取定金为由从翟**处骗得31万元，许**、唐兴路因此犯合同诈骗罪，后被句容市人民法院分别判处有期徒刑。

2013年12月，原告周**、高和雨与被告翟**约定，翟**将位于金坛市直**光电有限公司厂区内未完全建成的钢结构房1栋（约13000平方左右）和混凝土框架结构房（含根基部分）转让给两原告并拆除；同年12月29日，两原告交付给被告上述拆除工程定金7万元，并约定两原告于2014年1月8日进场拆除。后两原告委托高**组织工人、挖机等设备准备进场施工。

2014年1月8日，两原告未能进场拆除，2014年1月11日，两原告给付被告定金3万元。

2014年1月26日，两原告与被告约定上述拆除工程被告以63万元出售给两原告，首付51万元，剩余12万元待工程拆除后一次性付清，同日，两原告给付被告41万元。

2014年2月8日，两原告未能进场施工，同日，两原告与被告签订转让协议书一份，约定翟**将位于金坛市直**光电有限公司厂区内未完全建成的钢结构房1栋（约13000平方左右）和混凝土框架结构房（含根基部分）转让给两原告并拆除，混凝土房前后各1栋每栋共五层及钢架房，合计63万元，现两原告已交定金51万元，如在施工期间由被告引起的纠纷和停工，所有费用及损失应由被告给付原告；经双方协商，在2014年2月20日前，被告必须让原告进厂施工，否则原告视被告违约，被告将赔偿原告违约金和返还定金共计104万元。

2014年4月11日，许**、翟**作为甲方（承包方）与高和雨作为乙方（购买方）签订承诺书一份，双方约定，甲方（承包方）所承包的金坛市**有限公司内未建成的钢架结构房和未建成的混凝土框架结构房，因迟迟未让乙方（购买方）进厂施工，现经双方协商事项如下；1、经双方协商，甲方（承包方）将保证在2014年4月17日前必须让乙方（购买方）进厂施工并安全出售所拆货物。2、如到期还未让乙方（购买方）进厂施工，甲方（承包方）将无条件退还乙方（购买方）所有的定金51万元，并应支付乙方违约金计51万元及乙方所产生的所有损失及费用共计144万元。双方还对该承诺书的其他事项进行了约定。

上述承诺书签订后，两原告至今未能进场施工，后被告给付了原告7.1万元。

另查明：2014年2月8日后，被告翟**支付给高**拆除该工程相关费用6万元。

认定上述事实，有原告方提交的收条三份、转让协议书一份、被告方提交的承诺书复印件一份，本院调取的句容市人民法院（2015）句刑初字第23号刑事判决书，及到庭原、被告双方的相关陈述予以佐证。

本院认为

本院认为，两原告与被告订立的协议约定，由两原告拆除常州**限公司厂区内未完全建成的钢结构房1栋（约13000平方左右）和混凝土框架结构房（含根基部分），本案为建设工程施工合同纠纷，因两原告未取得拆除涉案工程的资质，故两原告与被告签订的协议无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现两原告要求被告返还定金43.9万元符合法律规定，本院予以支持。关于两原告向要求被告赔偿损失53万元，原告方认为2014年2月8日原、被告签订的转让协议书中约定的违约金53万元即为原告的实际损失，现因该协议无效，双方约定的违约金不具有法律效力，原告提供的证据并不能证明原告的实际损失即为双方约定的违约金53万元，但2013年12月29日后，两原告按照被告的承诺组织工人、机械设备准备进场施工，由于两原告轻信被告的承诺，进场时间一再推迟，两原告为履行上述协议实际支出的各项费用是客观存在的，本院依照原告提交的相关证据并结合被告提交的2014年4月11日，原告高和雨和被告签订的承诺，认定两原告的损失为42万元。本案中涉案工程的发包人即被告翟**受他人合同诈骗，在其不具有拆除涉案工程的资质及权限的情况下仍然将涉案工程转包给两原告施工，其对于原告的损失应承担主要责任，两原告明知自已不具备拆除涉案工程所要求的相应资质仍按受拆除涉案工程的业务，违反了法定的注意义务，其对于自已的损失应承担次要责任，故本院认定被告翟**应赔偿给两原告的损失为42万元×80%为33.6万元，此款扣除告翟**已给付高**涉案工程费用6万元，尚应赔偿原告27.6万元，故本院对于两原告主张的损失费用部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告翟*富于本判决生效后十日内返还原告周**、高和雨定金439000元。

二、被告翟*富于本判决生效后十日内赔偿原告周**、高和雨各项损失共计276000元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费13490元，减半收取6745元，保全费2070元，合计8815元，由两原告负担1768元，被告负担7047元，此款两原告已预交8815元，被告应将其负担的7047元于本判决生效后十日内给付两原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本份副本一份，同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定预交上诉费，上诉于江苏省**民法院（开户行：中国工**安路分理处，帐号：11×××61）。

裁判日期

二〇一五年五月十三日