浙江昆**有限公司与浙江**有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江**有限公司（以下简称盛**公司）因与上诉人浙江昆**有限公司（以下简称昆**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：经招投标，盛**公司被确定为杭政储出【2007】62号地块商品住宅二标段消防工程的分包人。2009年9月15日，杭州东**限公司（以下简称东**司）作为发包人、昆**司作为总包人、盛**公司作为分包人，三方签订了《施工专业分包合同》一份，约定：分包工程承包范围为杭政储出【2007】62号地块商品住宅二标段消防分包工程，包括4#5#6#住宅及配套地下室的施工图范围内全部的室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、防火卷帘工程、系统联动、系统调试必须的培训、工程保修等工作；由分包人对合同工程内容的造价、质量、工期、安全、文明施工等实行全面承包，并确保消防验收通过；本分包工程定于2009年9月26日（以开工报告批准之日为准）开工，定于2010年11月17日（与总包同步）竣工，总工期420天；工程分包合同价款为720195元；本工程分部分项工程量清单由分包人在投标时自行编制并按施工图对工程量进行包干，本合同采用固定综合单价，无论发生任何情况均不作调整，但发生工程变更的执行本合同第十八条约定处理；工程价款由发包人向分包人支付；在支付每笔分包工程款（进度款）时，总承包配合费由发包人按比例扣回，用于支付土建总承包配合费；总包方为分包人提供临设搭设位置及材料堆放位置，按发包人和监理工程师确认的进度计划向分包人提供工作面；总包人未能按合同约定提供开工条件和施工场地的，经工程师确认，工期相应顺延；总包配合费以专业分包结算价格为计取基数，按计取基数的4%计算，其中总承包管理费1.5%，总承包配合费2.5%计取，总承包配合费中已包含1%的水电费；总承包管理费由发包人承担，总承包配合费由分包人承担，但由发包人在工程款支付时按合同约定支付方式扣取并支付给总包人；消防工程专项竣工验收（或消防备案）在发包人要求的时间内由分包人完成，总包及发包方做好相关的配合工作；发包人对分包工程的验收参照总包合同中发包人对总包人的工程验收的约定；工程竣工验收合格，分包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；总包人对发包人的工期违约责任执行总包合同相应条款；由于总包人原因影响分包人工期的，每延误一天总包人应向分包人支付2000元违约金，超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金；等等。合同签订后，盛**公司于2009年11月6日开始施工。2010年7月13日，经甲方要求，设计单位审核同意，杭政储出【2007】62号地块1#-6#楼工程的地下二层储藏室走道单速排烟风机改为双速排风排烟风机，图纸会审增设的储藏室换气扇取消，电气在会审纪要中采取的相应措施取消。2010年9月18日，东**司回复盛**公司，以总包人未能按合同约定提供开工条件和施工场地为由，同意消防工程竣工日期给予适当顺延。2011年10月11日，杭政储出【2007】62号地块商品住宅二标段工程经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位五方验收合格。2011年11月17日，上述工程的消防工程在杭州市公安局消防局进行了竣工验收备案，并经抽查为合格。

2013年8月8日，盛**公司向法院起诉，要求调高违约金至实际损失，判令昆**司支付违约金196437.37元。

一审法院认为

原审法院认为，盛**公司、昆**司及东**司三方签订的《施工专业分包合同》合法有效，三方均应履行各自义务。根据该合同的约定，消防分包工程总工期为420天，因实际开工时间为2009年11月6日，故盛**公司依约应于2010年12月30日竣工。案涉整体工程竣工之日为2011年10月11日，建设单位东**司组织的消防工程验收应不迟于该日，因双方未举证证明建设单位对消防工程的验收时间，原审法院确认2011年10月11日为消防工程竣工之日。消防部门进行的消防竣工验收备案系在建设单位验收之后，盛**公司以消防部门的备案时间为本案消防工程竣工时间，不予采纳。计算到工程竣工之日2011年10月11日，案涉分包工程工期延误了285天。关于工期延误的原因，原审法院认为，根据《施工专业分包合同》约定，昆**司应按合同约定为盛**公司提供开工条件和施工场地。消防工程性质也决定了盛**公司的许多施工内容需在昆**司土建部分完工后方能进行，而昆**司土建工程竣工日为2011年10月11日，这使得盛**公司的消防工程无法在2010年12月30日完工。因此，在昆**司未能提供证据证明造成工期延误不可归责于昆**司的情况下，原审法院认为，昆**司延误工期造成了盛**公司亦延误了工期。根据双方合同的约定，由于总包人原因影响分包人工期的，每延误一天总包人应向分包人支付2000元违约金，超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金。现昆**司造成盛**公司工期延误超过了60天，盛**公司请求昆**司支付违约金具有合同依据，原审法院予以支持。本案争议的焦点为盛**公司能否在合同价款的百分之三之上请求增加违约金。原审法院认为，“超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金”的约定是盛**公司、昆**司及东**司特意添加的合同内容，这体现了三方对昆**司造成盛**公司工期延误的违约金限额的约定。案涉消防工程是东**司直接分包给盛**公司施工的，作为总包人的昆**司仅向盛**公司收取结算价格的2.5%的总承包配合费，其中还包含1%的水电费，昆**司根据自己的所得和可能面临的风险预先与盛**公司约定了自己的违约金限额合法有效，盛**公司请求在该限额之上进一步调高违约金与双方合同约定不符。对于工期延误可能造成的盛**公司人工和材料损失，盛**公司本可根据上述违约金限额约定的指引采取预先采购材料、与发包人约定调价规则等措施规避风险。另一方面，盛**公司提交的证据也不足以证明其因工期延误所遭受的损失超过了合同价款的百分之三，故盛**公司请求将昆**司应承担的违约金调整到196437.37元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，昆**司应向盛**公司支付的违约金为21606元（720195×3%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、浙江昆**有限公司应于判决生效之日起十日内向浙江**有限公司支付违约金21606元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回浙江**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4229元，由浙江**有限公司负担3764元，由浙江昆**有限公司负担465元。浙江昆**有限公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。

上诉人诉称

宣判后，盛**公司、昆**司均不服，分别向本院提出上诉。

盛**公司上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为“超过60天（含），向分包人付合同价款的百分之三的违约金”的约定是盛**公司、昆**司及东**司特意添加的合同内容，这体现了三方对昆**司造成盛**公司工期延误的违约金限额的约定。而完整的三方对违约金的约定是“由于总包人原因影响分包人工期的，每延误一天总包人应向分包人支付2000元违约金，超过60天（含）的，向分包人支付合同价款的百分之三的违约金。”（合同20.1.2条第二款）。合同全篇是打印的，而“超过60天（含）的，向分包人支付合同价款的百分之三的违约金”是手写加盖公章。该条款前半段的违约金是11.8万元（延误59天×2000元），而后半段违约金反而只有21606元（720195元×3%）。延误时间长给盛**公司造成的损失大，昆**司承担的违约金却明显降低了，不符合常理。故该条款后半［“超过60天（含）的，向分包人支付合同价款的百分之三的违约金”］并非盛**公司的真实意思表示，而是昆**司利用其总包人的强制地位强加给作为分包人的盛**公司的。2、一审法院认为盛**公司提交的证据不足以认定其因工期延误所遭受损失超过了合同价款的百分之三，该认定错误。盛**公司在一审时提交的误工清单（证据4）虽是单方制作，但损失清单是由延误前的正常施工的费用（人工和设备）与延误后根据政府和行业协会公布的信息价（也就是市场价格）对比组成的，可以明显的计算出损失的金额。如果政府及行业协会的信息价不能代表市场价格的话，这些信息价就毫无意义了。再者，人工价格、材料价格逐年上涨是不争的事实。信息价准确的反映市场价格，是该行业价格计算的权威依据。列年的政府及行业协会的信息价也能证明价格确实在逐年上涨，也就是说盛**公司的损失确实存在。一审法院应在合理范围内，酌情提高违约金，以减少盛**公司的损失。二、一审法院适用法律错误。根据一审法院查明的事实及盛**公司表述的事实，一审法院以“被告仅向原告收取结算价格的2.5%的总承包费，其中还包含1%的水电费，被告根据自己的所得和可能面临的风险预先与原告约定了自己的违约金限额合法有效，原告请求在该限额上进一步提高违约金与双方合同约定不符”作为依据判决不能提高违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”、《中华人人民共和国合同法司法解释（二）》第二十八条“当事人依照﹤合同法﹥第一百一十四条第二款的规定请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额应不超过实际损失为上限……”。以上法条明确规定约定的违约金是可以调整的，法院不能以盛**公司调高违约金的诉请与双方合同约定不符不予支持，也不能因为昆**司收的管理费少于给盛**公司造成的损失为理由不调高违约金。所有调高或调低违约金的诉请都是与双方合同约定不符，因此合同法及司法解释规定了应以实际损失为基础调整违约金的。综上，一审法院判决错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

针对盛**公司的上诉，昆**司答辩称：一、《施工专业分包合同》约定的3%违约金虽然是手写的，但加盖了承包人、总包人、发包人的公章，因此是有效的合同条款。盛**公司清楚该条款的真实意思，如盛**公司在盖章前不同意可以不盖章，且该合同作为三方合同，是经三方盖章确认的，因此并不存在昆**司强加于盛**公司的说法。二、盛**公司认为真实损失大于合同约定，但昆**司认为《施工专业分包合同》中已对盛**公司的风险进行了约定，且盛**公司没有直接证据证明实际产生的损失。三、盛**公司所列损失清单只有投标和合同外延误工期的对比，并没有合同工期内详细的对比，对比表模糊不清，无法证明盛**公司确实产生了如此多的损失，且本工程作为建筑工程较多的交叉施工，参建单位不只有盛**公司、昆**司二方，因此并不能证明工期延误是由于昆**司的原因造成的。综上，盛**公司的上诉请求没有合同支持，也不符合实际情况，请求驳回上诉。

昆**司上诉称：一审法院认定本案涉案消防安装工程延误工期责任在昆**司，进而判定昆**司承担违约责任，属事实认定不清，适用法律错误。一、本案涉案消防工程《施工专业分包合同》是由案外人建设单位杭州东**限公司作为发包方，昆**司作为总包方，盛**公司作为分包方，由三方共同签订。目前昆**司与案外人即建设单位东**司就本案全部工程尚未结算完毕，而本案涉案消防工程已在实际施工做了相应设计变更，盛**公司也未对涉案消防工程与昆**司、建设单位东**司进行结算，因此盛**公司所承包的消防工程实际工程量至今仍未确定。二、本案涉案消防工程在盛**公司实际施工过程中存在设计变更，其必然导致工期延误，在盛**公司无任何直接证据证明因昆**司的原因导致涉案消防工程逾期竣工的情况下，一审法院认定“在被告未能提供证据证明造成工期延误不可归责于被告的情况下，本院认为，被告延误工期造成了原告亦延误了工期”，这显然属于举证责任分配错误，违背了民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则。三、案外人即建设单位东**司未参与本案诉讼，导致本案无法查明工期延误原因和责任主体。在未查明本案涉案工程延误原因和责任主体的情况下，一审法院即根据举证责任倒置原则直接认定本案消防工程工期延误是由盛**公司造成的，这显然是适用法律错误。综上，昆**司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判驳回盛**公司的全部诉讼请求。

针对昆**司的上诉，盛**公司辩称：一审法院对因昆**司的原因导致盛**公司不能如期完成消防工程的责任认定是正确的。但一审法院对违约责任的事实认定不清。盛**公司认为昆**司应承担违约责任。

双方当事人在二审举证期限内均未向本院提供新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：盛**公司、昆**司及东**司三方签订的《施工专业分包合同》合法有效。一、对昆**司的上诉。昆**司认为，无证据认定系其原因造成盛**公司工期延长，本院认为，根据双方提交的证据及庭审陈述，昆**司存在工期延长的情况属实，消防工程作为附属工程，势必受主结构工程的影响，在总工程延误及盛**公司已提交相关证据的情况下，一审法院将昆**司对盛**公司工期影响的举证责任分配给昆**司，并无不当。昆**司未能举证证明其未对盛**公司的消防工程工期造成影响，应承担举证不能的法律后果。二、对盛**公司的上诉。盛**公司认为《施工专业分包合同》第20.1.2条第二款中的手写部分即“超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金”，系昆**司利用其总包人的强势地位强加给盛**公司，但对该主张其未能提供相应证据证明，本院不予采信。盛**公司在一审提交的证据并不能证明其主张的损失金额，现其认为因昆**司造成的误工损失大于合同约定违约金，无事实依据，一审法院采纳《施工专业分包合同》中对违约金的约定，符合法律规定。综上，对盛**公司和昆**司的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4229元，由浙江**有限公司负担3764元，浙江昆**有限公司负担465元，双方于本判决书生效之日起十五日内来本院办理退费。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十五日