朱**与浙江华**限公司、陆**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江华**限公司（以下简称华**司）因yi与被上诉人朱**、陆**、临安**输局（以下简称临安市交通局）、昌文公路改建工程建设指挥部（以下简称昌文公路指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭**初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审判决认定：2006年12月30日，昌**指挥部与华**司签订《昌文线昌化至湍口段公路改建工程项目合同协议书》（第一合同段），将上述工程发包给华**司，双方对施工范围，合同价款、工期等进行了约定。合同签订后，华**司将昌文公路改建工程第一合同段二工区路基附属工程转包给陆**，陆**于2008年6月12日与朱**签订《劳务分包合同》，将该部分工程承包给朱**。2009年9月30日，朱**与陆**结算，确认朱**的工程款为1313580元。华**司（包括昌**指挥部）已支付朱**609000元。2013年2月1日，杭州建业**有限公司对昌文线昌化至湍口段公路改建工程第一合同段工程进行审核后出具了审核报告，审定造价为17193902元。华**司原审庭审中陈述其支付朱**的款项在应付陆**的工程款中扣除，其与陆**尚未结算；陆**陈述，除华**司支付朱**上述款项外，其就案涉朱**施工的工程未直接向朱**支付过款项。朱**于2014年3月5日向原审法院起诉，请求判令：1、陆**、华**司立即支付工程款958580元，并支付利息（利息按月利率1.5%，从2010年1月1日计算至款项付清之日，暂计算至2014年3月4日为720372.87元）、违约金28757.4元，合计1707710.27元；2、临**通局、昌**指挥部在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由陆**、华**司、临**通局、昌**指挥部承担。

一审法院认为

原审法院认为：关于朱**、陆**、华**司三者之间的关系，朱**、陆**、华**司存在争议。从朱**提供的证据并结合华**司提供的录音资料、情况说明、付款凭证等证据分析，陆**将其从华**司转包的昌文公路改建工程第一合同段二工区路基附属工程承包给朱**，并签订了合同，即朱**是案涉工程的实际施工人，其相对人是陆**。朱**的工程款，由朱**与陆**结算，陆**就案涉工程另行与华**司结算。朱**与陆**签署的工程量统计汇总确认单系二者真实意思表示，陆**应按确认单支付朱**工程款1313580元，扣除华**司（包括昌文公路指挥部）支付朱**的609000元，陆**尚应支付朱**工程款704580元；关于朱**依合同约定主张的利息及违约金，原审法院认为，朱**与陆**签订的《劳务分包合同》为无效合同，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”仅指参照工程款计价方法和计价标准计取工程款，不包括约定逾期付款违约金等，故朱**主张的违约金不予支持，主张的利息（损失）按月利率1.5%计算不予采信，按中**银行同期同类贷款利率计算为宜；华**司、昌文公路指挥部确认昌文公路改建工程第一合同段工程已于2009年10月11日交工验收（陆**主张为2009年9月28日），故朱**主张利息（损失）从2010年1月1日起计算，原审法院予以支持；昌文公路指挥部作为发包方，应在欠付工程价款范围内对朱**承担责任，昌文公路指挥部未就欠付工程款的数额提供证据，但其自认昌文公路改建工程第一合同段尚有3791902元工程款未付，朱**（及另案原告阮**）对昌文公路指挥部以3791902元为限承担责任也无异议，故昌文公路指挥部以3791902元为限对朱**（及另案原告阮**）承担责任。朱**对华**司、临安市交通局的诉请无依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年4月21日判决：一、陆**于判决生效之日起十日内支付朱**工程款704580元，并按中**银行同期同类贷款利率支付朱**自2010年1月1日起至判决确定的支付之日止的利息损失。二、昌文公路指挥部以3791902元的未有效支付部分为限对上述判决主文第一项陆**承担的付款责任承担连带责任。三、驳回朱**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20169元，由朱**负担7159元，由陆**负担13010元；财产保全费5000元，由陆**负担。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服，向本院提起上诉称：第一，一审判决以朱**和陆**自行协商的工程量作为工程造价认定是错误的，双方恶意串通虚增工程造价工程造价严重损害了华**司的合法权益。且朱**工程量是本案关键事实，关键事实完全没有经过质证、释*和开庭，程序上严重违法。朱**的工程造价应当经过专业的司法鉴定部门的鉴定得出结论。首先，华**司在一审中提交的证据四《关于对昌*公路一标段项目情况的说明》中，说明人陆**明确表述朱**的施工范围，言明“朱**边沟是从K6＋250——K9＋000，边沟，截水沟，乡政府门口的盖板涵（小的），圆管涵”，该情况说明由陆**与朱**签字确认，该情况说明应当作为审计结果的依据。其次，朱**的工程量多少实际上影响华**司和昌*公路指挥部的利益，那么对于朱**的工程量至少应当在各方诉讼当事人都参与的情况下进行，并通过专业的司法鉴定部门得出结论，并经过开庭质证。然而一审程序当中，华**司自收到判决书才知道陆**与朱**通过所谓的自行协商达成了工程款。完全剥夺了华**司的诉讼参与权。第二，一审对朱**已领取的工程款少认定5万元，朱**已付款为65.9万元。第三，华**司控告朱**等诉讼诈骗案件尚在公安立案程序中，本案一审应当中止审理或以涉嫌经济犯罪为由驳回朱**的诉讼请求。本案中，华**司提交的那么多证据都充分说明了本案分包人陆**与朱**串通伪造《劳务分包合同》、《结算清单》，特别是原审庭审过程中，朱**等明确承认之前从未向华**司出示过《劳务分包合同》、《结算清单》。临安市检察院也出具了移送函，虽然临安市公安局下达了不予立案通知书，但是华**司根据**安部关于办理刑事案件的规定依法享有复议权，华**司也依法提起了复议申请。在公安机关最终对本案是否涉嫌诉讼诈骗得出结论之前，一审径行判决是错误的。第四，一审判决在施工单位华**司不承担支付责任的情况下，判决昌*公路指挥部在欠付工程款范围内承担支付责任，判决结果本身就是自相矛盾的，也是对司法解释第26条的法律适用错误。在建设工程施工合同纠纷中，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即使存在多次非法转包、违法分包的情形下，亦应坚持该原则，即非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，只有在法律有特别规定的情形下，才准许突破。根据司法解释第26条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，朱**的合同相对方是陆**，华**司不是相对方，不承担支付责任，在此情况下，当然不适用司法解释第26条判决昌*公路指挥部承担支付责任。第五、本案一审诉讼过程中朱**实质上改变了诉讼请求和诉讼理由，但是一审却完全没有给予华**司重新答辩和举证的权利，程序严重违法。一审中朱**起诉的时候坚持是与华**司发生合同关系和结算的，华**司一开始不予认可，认为陆**才是合同主体，但是朱**坚持华**司是支付主体，陆**仅仅是代表华**司，陆**也是如此答辩。但是随着诉讼的进行，朱**和陆**居然直接协商确定工程造价，就这个行为，朱**实质上完全改变了一审的主要诉讼请求和诉讼理由，一审法院应当向华**司予以释*，并重新给予华**司答辩和举证的权利，应该再次开庭审理和质证。但是一审法院不但没有通知华**司参与确定工程造价的诉讼行为，连造价结论也没有告知，也没有给予华**司和本案其他被告包括临安市交通局和昌*公路指挥部进行质证就直接判决了，程序上严重违法，实体上严重侵害了华**司的正当权益，二审应当予以纠正。华**司直到一审判决以后，才知道朱**的诉讼请求和理由发生了实质性变更，华**司在二审中有权调整自身的答辩，华**司愿意按906412元确定造价，是扣除16%管理费后的造价减去华**司已经直接支付给朱**的部分，华**司应直接支付给朱**247412元。第六、本案存在恶意串通损害华**司利益的情况，本案中朱**、陆**恶意串通的结算行为不应该获得支持，一审判决予以支持，二审应当予以纠正。从常理上来说，被告都会对原告的诉讼请求进行抗辩，但是本案中，陆**对朱**的诉讼请求不但没有抗辩，反而大加迎合，大包大揽，这说明双方是恶意串通的。陆**在在一审程序中把自己说成是公司项目部副经理，彻底否认与华**司的承发包关系，甚至连华**司与临安**限公司签订的合同也予以否认，可以去看开庭笔录，他其实就是为了证明假的结算单有效，帮朱**多拿工程款，这也说明双方是恶意串通的。至于朱**实际领取的款项，陆**应该是最清楚的，朱**实际已经领取60多万，但是朱**说只领取30多万，陆**也认可，丝毫不予以反驳，这也说明双方是恶意串通的。在这么多恶意串通的情形之下，一审法院仅凭陆**大包大揽的同意的结算的数字就确定了工程造价，一审判决严重违背以事实为依据的基本的法律原则，这种情况之下朱**的工程造价不应该简单得以两方确认就可以了，朱**的造价由于没有结算单，应该交由第三方鉴定机构进行鉴定，朱**的施工范围是明确的，工程量也是可以查审核报告的，单价最高不应该超过审核价的14%，这是陆**的转包价。第七、本案是无效合同，无效合同的情况下，作为有过错的朱**也应当承担相应的过错责任。本案中，朱**明知工程承包人是华**司，还接受与陆**的违法转包，明显是有过错的，即使工程款本金予以保护，迟延付款利息也不应再获得保护。第八、本案一审事实不清，临安**限公司是分包人，即陆**的分包范围到底是哪些，朱**所主张的工程量是不是在陆**分包范围之内。本案是华**司转包给临安**限公司的，陆**在现场代表临安**限公司进行管理。如果案涉工程不是陆**分包范围内的工程，陆**更加没有权力绕过华**司直接进行结算，事实上本案除了阮建年、朱**、还有陆**直接施工、还有洪**和杨**进行施工。并且在一审中，陆**说他自己只是承包了大桥，其他不是他承包的，是代表华**司发包的，但华**司不认可陆**代表华**司发包的，但华**司认可陆**是代表华**司进行结算的，朱**也不是他分包出去的，显然陆**否认朱**主张的工程量是他的分包范围，华**司也对朱**的工程量有异议，认为朱**的工程量应当以审计报告对应的工程量为准，但是一审最终认定的朱**的工程量超过了审计报告的范围。一审在这一点上，事实没有查清。综上，请求：一、撤销原审判决；二、驳回朱**一审全部诉讼请求。二审诉讼中，华**司变更其第二项上诉请求为：华**司支付朱**247412元工程款，驳回朱**一审其余诉讼请求。

被上诉人辩称

针对华*公司的上诉，朱**答辩称：一审判决正确，且一审判决中没有判决华*公司承担责任，华*公司无理由上诉。请求维持原判。

临**通局和昌**指挥部共同答辩称：一审对临安市交通运输局和昌**挥部的认定和判决、法律依据正确，应予维持。

陆**经本院依法传唤，未到庭，亦未发表答辩意见。

二审举证期限内，朱**、陆**、临**通局、昌文公路指挥部均未向本院提交属于二审程序的新的证据。华新公司向本院提交如下证据材料：

转包合同承诺书，与一审中华**司提交的证据六作为一组证据，拟共同证明：1、临安**限公司是项目的实际施工人；2、华**司承包了一标段的项目后，将一标段的全部工程分包给临安**限公司，临安宏兴建设**公司是陆**的个人独资公司，由该公司实际施工。

上述证据经出示，朱**发表意见认为：不是二审新证据，不予质证。在此基础上，经核对原件与复印件一致，阮建年不清楚有临安**限公司的存在，且其与华**司的关系阮建年也不清楚，一审庭审过程中，陆**提到临安**限公司早就已经注销，华**司提交的合同双方没有真正履行。

临**通局、昌文公路指挥部发表意见认为：经核对原件与复印件一致，华**司与其他人之间发生的关系临**通局和昌文公路指挥部不清楚，且该行为与临安**输局和昌文公路指挥部无关。

陆**未发表意见。

本院认为

本院经审核认为，华**司提交了证据的原件供阮建年、临**通局、昌文公路指挥部核对，朱**、临**通局、昌文公路指挥部对证据的形式真实性均无异议，故对该证据的形式真实性予以确认，但与本案有无关联性，在本院认为部分一并阐述。

二审举证期限内，华**司申请证人王*出庭作证，拟证明：1、朱**提交的证据劳务分包合同和结算单系伪造的；2、工程量和单价与事实严重不符。

对于证人证言，朱**认为：对三性均有异议，证人是华**司员工，证言不可信，之前也是从华**司处看到分包合同和结算单，证言受到华**司影响。

临**通局、昌文公路指挥部认为：因为证人的身份，所以对真实性、证明对象有异议，另外不清楚，与临**通局、昌文公路指挥部无关。

陆**未发表意见。

本院经审核认为：证人王*系华**司项目经理，与华**司存在利害关系，朱**、临**通局、昌文公路指挥部的异议成立，对证人证言本院不予确认。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案首先应审查的问题是，朱**与哪一方主体建立合同关系。就此问题，华**司一审中答辩认为，朱**是陆**下面的农民工，华**司与朱**之间不存在任何合同关系，而二审中其主张与朱**之前虽无合同关系，但之后建立了合同关系，亦即华**司与朱**是工程款支付，或者说是债务承担的合同关系。上述意见互相矛盾，且华**司认为承担了临安**限公司对朱**所欠本工程的工程款的债务，但本案中并没有临安**限公司与朱**之间存在建设工程分包合同关系的证据材料，华**司亦未提交证据证实其就承担该工程款债务通知了朱**，而朱**亦否认征得其同意。综上，华**司的上述意见本院不予采信，对华**司本案二审提交的证据材料亦不予采信。本案中，朱**提交了其与陆**签订的《劳务分包合同》，华**司虽认为该合同系伪造，但并未提交相应的证据证实，故原审法院认定朱**与陆**之间存在劳务分包合同关系并无不当，本院予以维持。

朱**与陆**签订的《劳务分包合同》虽属无效，但朱**与陆**立于无效合同的相对方，朱**的工程款应当与陆**结算。陆**自愿与朱**签署的工程量统计汇总确认单，系二者真实意思表示，原审法院以此作为双方当事人结算工程款的依据并无不当。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原审法院判令昌**指挥部在未付工程款的范围内承担责任亦属正确。华**司认为本案朱**等涉嫌诉讼诈骗，但其并未提交有效证据证明，故其该项主张本院不予采信。华**司认为陆**与朱**的结算损害了华**司的利益没有事实和法律依据，其认为该结算损害了昌**指挥部的利益，但即使存在侵害昌**指挥部的利益，亦应由昌**指挥部提出异议，而本案中，昌**指挥部认为原审判决正确，故该项意见，本院亦不予采信。因华**司与朱**之间并无合同关系，且朱**与陆**自愿签订汇总确认单，故华**司于二审中申请对朱**实际施工的工程量进行鉴定，本院不予准许。综上，华**司的上诉理由依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8158元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日