浙江**限公司与杭州中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称恒金公司）因yi与上诉人**术有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭**初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年10月15日，克州青**任公司与中**司签订《余热发电工程合同书》，委托中**司承担其260万吨／年水泥熟料生产线配套建设的一套余热发电工程总承包任务。合同总价5700万元，包括技术服务、土建施工、设备及材料供应、工程安装、调试保运费五项，其中建筑工程施工款约为660万元，由安装单位开具建安发票给克州青**任公司。2011年10月10日，中**司与杭州华**限公司（于2011年10月14日更名为浙江**限公司）签订《建设工程施工合同》，约定中**司将其总承包的克州青**任公司低温余热发电站工程中施工图纸中全部施工内容交由杭州华**限公司承包施工，合同价款635万元。合同签订后，恒**司依约进行施工。中**司分别于2011年10月17日、11月9日、11月25日和12月28日向恒**司支付的127万元、100万元、80万元和75万元工程款，合计为382万元。2011年12月22日，恒**司青松水泥厂余热发电工程项目部出具欠条，称恒**司欠克州青松商混款208265元。中**司克州青松项目部在欠条上明确“此款杭**科已代付，浙江**限公司下期进度款中扣除”。恒**司（其中一份加盖恒**司青松水泥厂余热发电工程项目部印章，并由俞*来签字；另一份由俞*来签字）、克州青**限责任公司、克州青**任公司、中**司先后签订四方协议，明确恒**司与克州青**限责任公司已对商砼账单核对，经四方协商一致，克州青**任公司从中**司的工程进度款中扣除744922.5和31817.5元用于支付恒**司欠克州青**限责任公司的部分商砼款，中**司从恒**司的下期进度款中扣除此款。后中**司、克州青**限责任公司和克州青**任公司又签订三方协议，确认克州青**任公司从中**司的工程进度款中扣除其欠克州青**限责任公司的6155元商品砼款。2012年9月28日，中**司与恒**司签订《协议书》，称双方于2011年10月10日签订《建设工程施工合同》，约定固定合同价635万元，后在履行过程中发生图纸及工程量变更，经双方协商达成协议：1.经双方确认，截止2012年8月1日，恒**司合计已完成工程量为885万元。双方确认并同意工程现场未完成工程量暂计为50万元，由中**司另行委托其他施工单位完成。2.经双方确认，截止2012年8月1日，中**司合计已支付工程款为612万元（含中**司代付给青**厂公司的商品砼款100万元）。3.截止到本协议签订之日，恒**司未支付的材料款和民工工资合计有272万元（详见恒**司同其各分包单位的欠款协议）。4.鉴于双方的资金均相当紧张，特恳请建设方先行垫付恒**司的一部分欠款（不超过欠款总额的50%），恒**司同意建设方所垫付款项将在中**司应支付给恒**司的工程款中扣除。5.中**司向恒**司支付第4条项下欠款金额的50%，恒**司收到建设方代中**司支付50%后，开具金额为500万元的发票给建设方，中**司收到前述发票后10天内向恒**司支付工程进度款至885万的90%（金额为885×90%－612－第3条欠款额50%的136万元＝48.5万元），恒**司保证将款项先行支付第3条项下的民工工资和材料款，并在收到款项后10天内开具金额为385万元的发票。6.同时恒**司承诺：恒**司收到建设方代中**司支付50%并在中**司按期支付第5条约定的款项的前提下，恒**司同意撤出工地现场，由中**司另行委托的施工单位进场施工，恒**司协助配合，并保证前期的各分包单位不影响中**司正常的工程建设，并至工程完工。7.建设方完成工程验收后十天内，中**司按885万元的5%向恒**司支付工程款。从验收之日开始起质保期为一年，质保期满后7天内向恒**司付清5%质保金。若中**司未按期支付质保金的，按银行同期贷款利率的4倍计算滞纳金。8.自该协议签订后双方各不追究本协议前的双方的责任（不包括可能发生的工程质量问题）。2012年10月24日，恒**司出具《浙江**限公司新疆克州青松水泥余热发电土建工程项目欠款由杭州中**限公司代付款书》，称鉴于中**司与恒**司在2012年9月28日签订的协议书，本着合作精神对协议书第3条、第4条的要求由中**司垫付，现将应支付的材料款和民工款报于中**司并同意垫付款项在恒**司的工程款中扣除。并列明了要求恒**司垫付的喀什市富之源商贸公司钢筋材料款等款项合计1763830元（喀什市富之源商贸公司50万元，付至雷**账号；湖北**建筑公司50万元，付至蔡**账号；甘肃马海军347830元，付至李*账号；喀什刘*149000元，付至王**账户；喀什王**67000元，付至王**账户；喀什刘**20万元，付至刘**账户）。以上付款见收据后打款，恒**司将按2012年9月28日签订的协议书第5条约定给建设方开具发票。后中**司实际向雷**等支付1615726元（其中向马海军支付199726元，其余按付款书确定的金额支付）。阿图什市人力资源和社会保障局于2012年10月23日出具情况说明，称马海军等农民工从事恒**司承建中**司土建工程，经该局劳动监察大队调查核实，克州青**任公司将工程总包给中**司，中**司又将工程土建项目分包给恒**司，依据新政办发（2007）111号文件的规定，由克州青**任公司先行垫付被拖欠的农民工工资220274元，克州青**任公司将该款拨付阿图什市人力资源和社会保障局。马海军在对应的《劳动工资发放表》上签字确认同意支付相应款项。克州青**任公司也于2014年出具代付款证明，称其代中**司付恒**司款项如下：1.民工工资220274元，2.商品混凝土款991160元。案涉余热发电工程于2012年10月和11月经72小时试转，安装、试运质量符合设计和规范的相关规定。恒**司于2014年1月23日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令中**司立即支付工程款503万元以及利息损失（自起诉之日起，按人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费由中**司承担。中**司提出反诉，请求：1、判令恒**司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及两套竣工图；2、判令恒**司赔偿损失1919500元；三、判令恒**司承担本案全部诉讼费用。

原审庭审中，中**司明确《协议书》中载明已支付的612万元包括向恒**司支付的382万元、代付的商品混凝土款100万元和向杭州宇**限公司支付的130万元。

原审法院另查明：杭州市公安局拱墅区分局治安大队于2014年3月17日出具证明，称恒**司的“浙江**限公司”印章在公安机关备案两次，初次备案时间为2012年3月8日，编号为33010500207187，第二次备案时间为2012年10月9日，编号为3301050022955，原法定名称章（即编号为33010500207187）已收缴销毁。原审庭审中，恒**司称现股东在2012年1月受让公司股权，在办理股权登记时使用过恒**司一枚印章，该印章在现股东受让前即已制作，与在公安机关备案的印章不一致。

原审法院再查明：恒**司和浙江**限公司曾联合向中**司发函，称恒**司因体制变更，原恒**司在杭州的业务由浙江**限公司接管，与中**司的各项业务与合约全部由浙江**限公司承担。该函中还附有浙江**限公司的银行账号。2012年2月27日，浙江**限公司向中**司发函，称原恒**司与中**司的所有财务往来已全部转入浙江**限公司账户。后中**司分别于2012年3月28日和5月28日向浙江**限公司支付80万元和50万元。

一审法院认为

原审法院认为，恒**司与中**司对双方经协商自愿签订《建设工程施工合同》、中**司将案涉工程发包给恒**司施工的事实无异议。后因恒**司提前退出工程，双方就恒**司完成的工程量及剩余款项支付时间、方式等签订《协议书》。恒**司虽提出该《协议书》中加盖的恒**司的印章系伪造，但在原审法院释明其可就印章的真实性进行鉴定时，其明确表示放弃申请鉴定，应承担相应的不利后果。另外，恒**司主张剩余工程款时，实际也是按照该《协议书》确定的总工程量来计算。因此，其主张《协议书》中印章系伪造、并非其真实意思表示的意见缺乏证据支持，原审法院不予采信。中**司虽不具备相应的资质，但本案中涉及的系恒**司施工的工程，双方均认可恒**司具备相应资质，且案涉工程已经经过试运行验收合格。另外，在恒**司施工完工后，双方就工程价款及支付另行签订《协议书》。因此，中**司的资质并不影响双方根据《协议书》进行结算。一、关于恒**司主张的剩余工程款和利息损失。（一）双方对恒**司完成的工程量为885万元均无争议。《协议书》中明确中**司已支付612万元，中**司认为包括转账支付给恒**司的382万元，代为支付的混凝土款100万元和向杭州宇**限公司支付的130万元。其中转账支付的382万元，恒**司无异议。代为支付的混凝土款项100万元，中**司现根据其提交的欠条、协议等证据仅主张代为支付991160元，原审法院予以确认。支付给浙江**限公司的130万元，恒**司主张向中**司发送的告知业务转入浙江**限公司的函中恒**司的印章系伪造，但未提交证据证明。结合恒**司曾经使用过未经备案的印章，中**司实际已向浙江**限公司支付130万元，尤其是该款项在《协议书》中明确计入已支付款项的事实，原审法院予以认定。（二）关于中**司垫付款项部分。中**司能提交《浙江恒金**州青松水泥余热发电土建工程项目欠款由杭州中**限公司代付款书》证据原件，该代付款书上加盖了恒**司印章，且有赵*的签字。中**司认为该赵*与在双方签订的施工合同中代表恒**司签字的赵*系同一人，恒**司虽予以否认，但放弃就该签字进行鉴定，应承担相应不利后果。另外，该代付款书的内容也能与《协议书》相印证，故原审法院对代付款书予以认定。确认中**司已按照该代付款书代恒**司支付1615726元款项，该款项应在中**司应支付的工程款中扣除。（三）关于克州青**任公司垫付的220274元农民工工资。从现有证据来看，克州青**任公司确实已经代恒**司支付该部分款项。中**司与恒**司在《协议书》明确约定，恒**司尚欠部分材料款和民工工资，并同意建设方所垫付款项将在中**司应支付给恒**司的工程款中扣除。因此，中**司依约要求扣除建设方垫付的款项有依据。但恒**司在确认其应支付的马**等民工工资时，明确其总金额为347830元，现中**司支付的199726元加上建设方支付的220274元，其总金额已经超出恒**司确认的金额，且无证据证明支付时相应数额已经过恒**司确认，故原审法院仅认定该金额中的148104元，超出部分不予认定。综上，中**司还应支付恒**司的款项为975010元（8850000－3820000－991160－1300000－1615726－148104）。《协议书》约定，恒**司收到建设方代中**司支付50%的款项后，应开具金额为500万元的发票给建设方。中**司收到前述发票后支付工程进度款至885万元的90%。现恒**司未开具发票，中**司有权拒绝支付至工程款90%部分的差额即90010元。剩余总金额的5%部分即442500元，双方约定在建设方完成工程验收后10天内支付。另外5%质保金部分，双方约定在验收后一年质保期满后7天内付清。现中**司认可案涉工程于2012年10月和11月试运行合格，故该885000元部分，恒**司要求其支付有依据。《协议书》约定若中**司未按期支付442500元质保金的，按银行同期贷款利率的4倍计算滞纳金。现其仅主张按银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算利息损失，原审法院予以支持。二、关于中**司要求恒**司提供竣工资料和图纸。案涉工程尚未完工，中**司即与恒**司签订《协议书》确认已施工的工程量并不再由恒**司施工，恒**司并非案涉工程的最终施工完工单位，中**司也未能提交证据证明恒**司持有相应的竣工资料和图纸，故该请求缺乏依据，原审法院不予支持。三、关于中**司主张的1919500元损失。庭审中，中**司明确其中140万元系以500万元为基数按银行贷款利率的4倍计算14个月得出，另519500元系开具500万元发票产生的税金和管理费。对此原审法院认为，经营活动中，收款方向付款方开具发票系其法定义务，且双方在《协议书》中也对收款后恒**司应开具相应发票进行了约定。因此，恒**司收取款项后应当开具相应发票。但中**司主张以开票金额的贷款利率计算损失缺乏依据，原审法院不予支持。由不具有真实款项往来关系的他人代为开具发票，为法律所明确禁止，中**司以他人代开发票的金额来计算恒**司未开具发票的损失也缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2014年5月19日判决：一、中**司于判决生效之日起十日内支付恒**司工程款885000元，并按中**银行发布的同期同类贷款利率支付442500元部分自起诉之日（2013年12月18日）至判决确定的履行之日止的利息损失；二、驳回恒**司的其他诉讼请求；三、驳回中**司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47010元，由恒**司负担38739元（已预交47010元，剩余部分于判决生效之日起十五日内退还），中**司负担8271元（于判决生效之日起十五日内向本院交纳）；反诉案件受理费11038元，由中**司负担（已预交）。

上诉人诉称

宣判后，恒**司、中**司均不服，分别向本院提起上诉。恒**司上诉称：一、原审未尽审查义务而草率认定612万元款项已经支付，判决严重错误。恒**司之所以未在原审中申请鉴定涉案《协议书》公章，系考虑到鉴定无疑会增加成本与延长诉讼期限，因此未申请，但不是对案件事实的认可，原审据此径行认定《协议书》公章真实，显然是没有依据的。恒**司施工涉案工程期间，曾为尽快妥善解决农民工工资与材料商贷款等纠纷问题而同中**司口头协商，由中**司先行向恒**司支付工程款612万元。但双方协商后未实际履行。原审中，恒**司就一再强调过，不论涉案《协议书》真假与否，即便文书形式上真实的，原审也不该不分青红皂白地断定协议书记载的612万元都履行完毕。据此，不论《协议书》真实与否，原审就其内容真实性与否的审查义务不能免除，而原审草率认定协议书记载的612万元业已悉数支付，显然认定案件基本事实严重错误。二、原审判决无中生有，制造理由，导致案件认定基本事实严重错误。姑且不论涉案《协议书》是否实际履行问题，至少《协议书》中也没有任何一处表明中**司擅自支付的130万元系包含在612万元中。但原审却以此为由认为恒**司已经认可了中**司擅自支付行为，实在过于牵强，没有事实和法律依据。原审判决罔顾案件事实，居然认为中**司支付给案外人浙江**限公司的130万元已经在“《协议书》中明确计入已支付款项”，明显是以结果倒推理由，判决毫无依据，大错特错。三、原审认定《函》上印章真实毫无理由，完全没有任何依据。恒**司曾于2012年1月变更公司经营者，期间发生股权转让和法定代表人变更。变更之前或使用过未经备案印章，但变更之后，恒**司自始至终只使用公安部门备案的印章。而中**司称130万元款项发生在2012年4月，此时恒**司不可能再使用所谓不经备案印章。既然已有备案，为何还要使用？岂不是自相矛盾。更荒谬的是，原审经以恒**司“曾经使用过”为由，不加任何鉴定或对照，无其他任何佐证便认定中**司证据12的《函》上必然是恒**司加盖的，认定事实缺乏依据，因此导致判决严重错误。四、中**司擅自支付行为不应视为向恒**司支付，原审判决如同儿戏。从中**司证据12的《函》的内容来说，也是极其荒唐。既非公司合并，也不是名称变更或股权转让，恒**司主体怎会无故变更为“浙江**限公司”？何况还是一家与恒**司从来不曾有过瓜*的公司，恒**司要求中**司向其支付根本不存在任何法律上的原因，浙江**限公司也一样没有任何理由受让该款项。退一步讲，130万元款项支付给浙江**限公司，至少是与中**司或者恒**司之间有起码一点点经济往来，或与涉案工程有所关联，但原审中**司也未能解释。因此，不论中**司未尽必要的注意义务而错误支付，还是同该浙江**限公司勾结而骗取恒**司款项，该130万元始终不该视为已向恒**司支付，判决大错特错。五、原审拒不追加浙江**限公司作为第三人，导致本案事实严重错误，判决错误，应当发回重审。原审判决之后，本案事实至今扑朔迷离。恒**司曾于原审申请追加案外人浙江**限公司为第三人，目的在于希望人民法院彻底查明案件事实，让混乱不堪、胶着不清的事实可以水落石出。然而，即便是他人伪造公章，冒用恒**司名义接收工程款这类很可能涉及刑事犯罪的案件，原审法院也仍然无动于衷，盲目自信可以查清事实。结果可想而知，原审认定的主要事实无一不牵强，逻辑推理毫不严密，更没有过硬证据佐证判决事实。就连恒**司究竟为何“指示”中**司支付130万元，也无人说得清楚，恒**司极为无奈。事实上，据恒**司向浙江**限公司了解，连浙江**限公司法定代表人自己对着《函》也大为惊呼，称浙江**限公司的印章也是伪造的，可向而知判决认定的事实于本案真相背离之严重。综上，请求撤销原判并发回重审，或者改判为支持恒**司诉讼请求。

被上诉人辩称

针对恒**司的上诉，中**司答辩称：一、一审审理程序合法，恒**司提出的程序上问题不是事实。包括其关于公章的异议问题，一审也要求其明确是否进行鉴定，其也不进行鉴定。二、一审法院已查证了相关证据，证明中**司支付的款项是因为恒**司的要求。

中**司向本院提起上诉称：一、双方履行协议的义务，在《协议书》是有先后顺序的约定，即：中**司垫付款后由恒**司开具金额为500万元的发票给建设方，然后由中**司继续向恒**司付款至90%。再由恒**司开具金额为385万元的发票给建设方，然后履行其他约定。由于恒**司未履行开票义务，中**司作为后履行义务一方，有权拒绝其支付要求。二、开具发票是恒**司的合同义务（不仅仅是税法意义上的义务），由于恒**司未履行开票义务，已经违反约定。原审判决既没有判决其履行合同义务，又没有判决其因拒不履行合同义务而应承担责任，对开票义务的认定原审法院仅考虑了恒**司在税法上的义务，而脱离了其合同义务，判决显然失公平。三、同理，鉴于恒**司未按照约定履行开具发票的义务，影响到中**司与工程建设方无法正常结算，造成中**司能及时收到工程建设方的款项，中**司请求赔偿由此引起的损失。原审法院同样分文未予支持，判决显然失公平。四、关于竣工资料、竣工验收报告及两套竣工图。这是双方在2011年10月10日签订的《建设工程施工合同》中有明确约定，是恒**司的合同义务。在合同履行过程中，虽然双方协商于2012年9月28日签署了《协议书》，但是，《协议书》并没有解除恒**司的该项合同义务。中**司请求原审法院判令恒**司提供完整的竣工资料、竣工验收报告及两套竣工图，具有依据。原审法院不予支持的理由显然牵强，不能信服。综上，撤销原审判决第三项，支持中**司的原审反诉请求。

针对中**司的上诉，恒**司答辩称：一审法院关于反诉请求的判决没有问题。一审法院没有解决的问题是中**司事实上不具备建筑工程施工企业资质，与恒**司是非法转包关系，相关合同是无效合同，但一审关于合同效力问题没有作出认定，判决是错误的。中**司称开发票是合同的附随义务，但合同无效了就没有附随义务了。

二审举证期限内，双方当事人均未提交二审新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：一、关于案涉《协议书》的效力问题。首先，恒**司与中**司于工程完成之前签订《协议书》，该协议书系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定。其次，恒**司否认该《协议书》上恒**司印章的真实性，但中**司提交的系该《协议书》的原件，且原审中经法院释*，恒**司仍放弃申请对印章真实性进行鉴定，故原审法院依据证据规则认定该印章的真实性合法有据。最后，恒**司二审中提出案涉《协议书》因之前的《建设工程施工合同》无效而无效的主张没有法律依据，本案中，中**司虽不具备相应资质，但法院审查的内容系双方之间关于建设工程的结算协议，故无论双方签订的《建设工程施工合同》效力如何，均不影响双方结算协议的效力。综合上述，本院对案涉《协议书》的效力予以认定。

二、关于中**司已付款项的数额问题。本院认为，当事人对其主张负有举证的义务。根据该《协议书》第2条的约定，“经双方确认，截止2012年8月1日，甲方（中**司）合计已支付工程款为612万元（含甲方代付给青松水泥公司的商品砼款100万元）”，据此，中**司已经完成其抗辩主张的举证义务。况且，中**司更一进步举证证实其支付工程款612万元的具体组成，因此原审法院采信中**司的主张并无不当。恒**司认为中**司原审提交的《函》上的印章不真实，但并未举证证实其说，而浙江**限公司并非本案必要的诉讼参与人，原审法院不予追加的处理并无不当。

三、关于中**司主张享有先履行抗辩权问题。按照双方合同约定，恒**司应于建设方代中**司支付50%的款项后开具金额为500万元的发票给建设方，现恒**司并未举证其已经按照合同约定履行了该项义务，故中**司以此为由主张拒绝履行其后续的付款义务符合法律规定，原审法院认为中**司仅有权拒绝支付至90%部分的差额90010元的处理不当，本院予以纠正。

四、关于中**司反诉请求应否支持的问题。中**司原审中反诉要求恒**司提供竣工验收资料和图纸，但案涉工程在双方签订《协议书》时尚未竣工，且双方在《协议书》中亦明确后续工程由中**司另行委托其他施工单位完成，因此，中**司若主张恒**司提交上述资料，应举证证明上述资料由恒**司持有，现中**司对此未能提交有效证据证实，故原审法院不予支持并无不当。至于中**司主张的1919500元的损失，原审庭审中，中**司对其损失的计算方式进行了明确。本院认为，中**司主张以500万元为基数按照银行贷款利率的4倍计算14个月得出的140万元损失，要求恒**司予以赔偿没有法律依据，原审法院不予支持并无不当；中**司另主张以开具500万元发票产生的税金和管理费损失519500元，但并未提交有效的证据证实其因恒**司违约而自行开具相应发票并实际产生了上述损失，原审法院不予支持亦无不当。综上，原审法院认定事实清楚，但法律适用错误，实体处理存有不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持杭州市下城区人民法院（2014）杭**初字第291号民事判决第三项；

二、撤销下城区人民法院（2014）杭**初字第291号民事判决第一项、第二项及诉讼费用负担部分；

三、驳回浙江**限公司的诉讼请求。

一审案件受理费47010元，由浙江**限公司负担，反诉案件受理费11038元，由杭州中**限公司负担。

二审案件受理费62036元，由浙江**限公司负担39960元，由杭州中**限公司负担22076元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十六日