杭州威**有限公司与杭州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杭州**限公司（以下简称晖**司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称威武公司）、原审第三人恒丰银**杭州分行（以下简称恒丰**分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2008年6月6日，威**司、晖**司签订了一份《消防工程施工合同》，约定威**司承包晖**司桐庐剧院（影城嘉院）消防工程，工程内容为桐庐剧院工程1#－6#楼及宾馆的消防工程；承包范围：甲方（晖**司）所提供的图纸范围内的消防内容：室内消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、消防防排烟系统和人防通风系统及室外消防管网；承包方式为包工包料；安装工程开竣工日期以土建总承包建设工期为准，安装工程积极配合土建，满足总进度计划要求，确保与土建工程同步进行；消防合同价为679.7267万元，变更签证另计；工程款支付：（1）合同签订后当土建主体施工至10层顶板完成时，一次性支付已完工工程量80%的工程款；（2）10层顶板以后的工程量，按每月已完工工程量80%支付进度款，直至竣工验收；（3）在工程竣工验收合格后，甲方一个月内支付乙方工程款到合同价的90%；（4）在决算审计后十五天内支付至审定价的95%的工程款，留5%的审计审定价作为保修金；（5）保修期二年，期满后七天内保修金全额退还；（6）合同外联系单的付款方式：土建施工至施工10层顶板完成时，一次性支付已完工程量80%的工程款，10层顶板完成后，乙方（威**司）每季度报一次签证累计款，甲方支付其签证累计款的80%，直至竣工验收，余款与合同价款同步支付。合同还对其他进行了约定。合同签订后，威**司进场施工。2010年8月27日，威**司承包的1#－6#住宅楼消防验收合格。但宾馆楼于2011年2月开始停工至今，已施工至10层以上，尚未完工。晖**司已支付561.7961万元。2013年4月19日，威**司向原审法院提起诉讼，请求：1、判令晖**司立即支付工程欠款386.9667万元及利息10.2661万元；2、确认威**司对桐庐剧院（影城嘉园）宾馆楼工程拍卖享有优先受偿权。诉讼中，威**司增加第3项诉讼请求：要求晖**司承担司法鉴定费77408元。

一审法院认为

诉讼过程中，依威武公司申请，原审法院委托浙江**有限公司对桐庐剧院1#－6#楼及宾馆楼消防工程进行造价鉴定，鉴定机构于2014年3月20日出具《工程造价咨询报告书报告》，鉴定结论为：1#－6#楼鉴定造价6617911元；宾馆楼消防工程鉴定造价为1233441元，共计7851352元。威武公司花费鉴定费77408元。诉讼中，晖**司提出异议，针对晖**司的异议，鉴定机构回复称：经对提出异议内容检查、复核，并与晖**司代表进行了当面沟通、解释、复查工作，认为无须对该报告书作出调整。

另查明：2012年3月22日，恒丰**分行作为原告向本院起诉晖**司及案外人浙江省**有限公司等信用证融资纠纷案，并达成调解协议，其中约定恒丰**分行有权对抵押给其的晖**司的座落在桐庐**大奇山路488号，土地使用证号为桐土国用（2008）第0100657号土地及地上的在建工程，及桐房权证城字第××号房产进行依法处置，所得款项优先偿还恒丰**分行债权。该调解书的内容尚在执行中。

原审法院认为：威武公司、晖**司于2008年6月6日签订的《消防工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应合法有效，双方均应按约履行。经鉴定案涉工程款为7851352元，晖**司已付5617961元，尚应支付2233391元，威武公司请求超出部分原审法院不予支持；关于威武公司请求的利息10.2661万元，未超出合同约定范围，原审法院予以支持；关于威武公司请求的优先受偿权，因其未在法律规定的期限内主张，故对该请求原审法院不予支持；关于威武公司请求的鉴定费77408元，因鉴定系双方工程价款的结算依据，双方均有此结算义务，故鉴定费由威武公司、晖**司各半承担，晖**司应支付威武公司司法鉴定费38704元，威武公司请求超出部分原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》第四条的规定，于2014年5月19日判决：一、杭州**限公司于判决生效后十日内支付杭州威**有限公司工程款2233391元及逾期付款利息102661元；二、杭州**限公司于判决生效后十日内支付杭州威**有限公司司法鉴定费38704元；三、驳回杭州威**有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39198元，由杭州威**有限公司负担16213元，由杭州**限公司负担22985元，均于判决生效之日起七日内交纳。

上诉人诉称

宣判后，晖**司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在认定案涉工程至今尚未完工的情况下，判决上诉人支付已完工部分工程的全部工程款，无事实与法律依据。本案所涉影城嘉苑1#—6#及宾馆消防工程是一个统一整体，不可分割。根据施工合同第3.2项约定：土建主体施工至10层顶板完成时，一次性付已完成工程量80%的工程款。10层以后，按月支付80%工程进度款。工程竣工验收合格后一个月内支付合同价的90%，决算审计后15天内付至95%，留5%为保修金。保修期二年，期满后七天内全额退还。因此，在案涉工程至今尚未完工，被上诉人也未主张解除施工合同的情况下，被上诉人只能要求按合同约定进度款的80%进行结算。一审判决上诉人支付已完工工程的全部工程款，显然无事实与法律依据。一审认定鉴定机构出具的鉴定结论有效，并据此作出判决，系对事实认定错误。鉴定机构确定的鉴定计价方式违反合同约定。施工合同明确，涉案工程采用包工包料的承包方式（第1.5项）；本工程消防合同价为679.7267元，变更签证另计（第3.1项）；图纸范围内按投标价计量，投标单价和组成费率不变（第3.3.1项）；增加联系单结算：如有原工程量报价的，按原有报价组成方式结算；没有原工程量报价的，按当期发生时杭州造价信息、浙江造价信息、价格信息和浙江省安装工程预算定额（2003版）套用本工程费率进行结算（第3.3.2项）。上述约定表明，案涉工程价款是固定总价，图纸范围内的单位工程造价以施工方投标价计量，投标单价和组成费率不变，增加联系单所涉工程价款原则上按原报价组成方式结算，否则按当期发生的相应信息价和03定额套用本工程费率进行结算。但本案中，鉴定机构却不顾上述约定，直接按03定额综合单价对工程价款进行审定，显然是错误的。被上诉人提供的“报价说明”，也恰恰说明报价与综合单价的差异性。被上诉人提供的决算清单中对单价的描述说明，也证实工程量的计价应以投标价计量，而不是鉴定机构采用的综合单价。一审不顾上诉人异议，直接采信鉴定结论，显然与事实、法律不符。上诉人要求二审法院责令鉴定机构重新确定计价方式，对案涉工程价款重新进行审定。鉴定机构对异议工程量并未组织双方进行现场确认，不能作为鉴定依据。因涉案工程尚未全部完工，实际施工工程量的确定，应结合施工图纸、竣工图纸、工程联系单及现场确定。鉴定过程中，因鉴定机构出具的初稿与定稿对某些工程量存在较大差异，上诉人依法提出异议，但鉴定机构并未组织双方对异议工程量进行有效确认，也未对工程量差异作出合理解释，不能作为工程量确认的有效依据。鉴定机构对联系单部分工程款计价及税、费计算错误。工程联系单是施工过程中，双方对合同相关内容的补充和变更，应作为双方工程价款结算的依据。但鉴定机构在对联系单所涉工程内容、单价等进行审核过程中，对联系单中约定的部分工程价款计费方式、计价标准视而不见，另行按其所谓的合理标准确定计价方式，违反审计结算的基本原则。如对联系单消防05、消防12、消防13、消防16、消防20、消防25、消防-2标17等存在重复计取税、费；联系单消防10所涉报警器、消防11所涉地板、消防17所涉继电器等均明确了计算价格，但鉴定机构却以综合单价进行结算，显然无法律依据。基于上述事实，请二审法院给予充分考虑，并要求鉴定机构重新作出鉴定结论。二、一审在工程款未审定的情况下，判决上诉人支付影城嘉苑1#—6#工程款利息，无事实与法律依据。施工合同第3.2项约定，工程竣工验收合格之前，被告支付80%工程进度款，工程竣工验收合格后一个月内支付合同价的90%，决算审计后15天内付至95%。因案涉工程尚未完工，工程款结算金额无法确定，因此，被上诉人最多只能按合同约定工程造价6797267元计算进度款。至2012年1月，上诉人按合同约定应支付工程价款为5437813.6元，实际支付工程款5617961元，已超出合同约定应付80%工程款。被上诉人要求支付逾期付款违约金无事实依据。虽然影城嘉苑1#—6#已先行验收合格，但一审查明，被上诉人并未单独就该部分工程款报送决算材料，该责任不应由上诉人承担。另外，影城嘉苑1#—6#先行通过验收，只是为了住宅交房需要，并不意味着可以单独进行决算，正如被上诉人所称，影城嘉苑1#—6#和宾馆消防建设是一个统一整体，不可分割。因此，在宾馆消防未完工的情况下，无法单独就影城嘉苑1#—6#工程款进行审计结算。而且上诉人先前支付的工程款也是作为一个整体支付，被上诉人主张影城嘉苑1#—6#工程款逾期支付利息无事实与法律依据。而且施工合同约定的审计时间也是针对整体工程决算而言，并不针对项目某一部分审计时间限制。一审判决上诉人支付逾期付款利息显然是错误的。请求本院撤销原审判决第一项，驳回被上诉人相应的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由威武公司承担。

针对晖**司的上诉，威武公司辩称：一、施工合同已经实际终止，晖**司违约未及时支付的工程款给我方造成损失，经过多次催告后，我方诉讼要求支付全部工程款。晖**司称只需要支付80%工程款，但是案涉工程已经经过杭**院两次拍卖，均流拍，再进行实际施工可能性已经没有，故我方要求全额支付工程款项是合理合法的。二、鉴定机构的鉴定结论是有效的，原审时晖**司已经提出了相关意见，晖**司第一次未跟鉴定机构联络，开庭后，晖**司已经与鉴定机构联络，鉴定机构已经对晖**司进行了解释，并对晖**司要求变更的要求予以了拒绝。这个鉴定结论是合法的。晖**司如果对此鉴定结论有异议，我方建议晖**司可以对鉴定结论提起相应的程序。三、这个合同继续履行的可能性不大了，故应对所有的款项进行了诉求。

被上诉人辩称

恒丰**分行辩称：晖**司上诉的事实和理由，在原审时，我方已经全部向原审法院提出过意见，原审法院已经做了考量，我方认为原审判决是正确的。

本院认为

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。在本院指定的举证期限届满之后，晖**司向本院提交书面的《重新鉴定报告》一份，以原审中的鉴定结论存在计价错误为由，申请本院案涉工程造价进行重新鉴定。本院认为，晖**司申请重新鉴定申请的理由不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，且未在本院指定的二审举证期限内提出，故对晖**司的该项申请不予准许。

本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人签订的《消防工程施工合同》约定，案涉消防工程的施工对象包括桐庐剧院工程1#-6#住宅楼和宾馆。其中1#-6#住宅楼的消防工程已于2010年8月27日验收合格，该部分工程虽未按照合同约定进行决算审计，但验收合格至今已逾四年，保修期都已超过，原审法院也已经通过造价鉴定确认了工程的造价。故本院认为威武公司对案涉桐庐剧院1#-6#住宅楼消防工程的施工义务已经完成，晖**司应该全额支付该部分的工程价款。宾馆楼工程部分已施工至10层以上，至今尚未完工，根据施工合同的约定，晖**司只需支付该部分工程价款的80%即可。由于案涉施工合同并未解除，威武公司认为合同已经终止，并要求晖**司支付全部工程价款的理由缺乏依据，本院不予支持。关于工程款的利息部分，威武公司认为应从其向晖**司送达决算书后的四十五天起计息。但由于威武公司未能提供有效证据证明曾向晖**司送达了决算书，而案涉工程又未全部完工，具体的工程造价直至原审法院委托鉴定后才确定，故威武公司要求晖**司支付工程款利息的诉讼请求不应支持。综上，对晖**司上诉请求和理由中的合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第342号民事判决第二项；

二、撤销桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第342号民事判决第一、三项；

三、杭州**限公司于本判决生效后十日内支付杭州威**有限公司工程款1986702.8元；

四、驳回杭州威**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39198元，由杭州威**有限公司负担19594元，杭州**限公司负担19604元。二审案件受理费25488元，由杭州威**有限公司负担3812元，杭州**限公司负担21676元。杭州威**有限公司、杭州**限公司需负担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内交纳至本院与原审法院，多预缴的部分于本判决生效之日起十五日内来本院与原审法院办理退费手续。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十日