郦仲康与浙江暨**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郦**为与被上诉人浙江暨**限公司（以下简称暨**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2009）绍**初字第1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2003年11月15日，被告与特**司就该公司的二期装配车间及室外总体工程签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建该工程，合同价款为980万元。同日，被告又与亚**司签订《建设工程施工合同》一份，约定将该工程中钢结构工程分包给亚**司，合同价款为闭口价500万元。2003年12月1日，原告与被告就被告承建的特**司二期工程工程签订《内部承包合同》一份，约定由被告将全部工程内部承包给原告，内部承包的合同总造价暂估为980万元，具体以竣工结算为准；原告按被告与特**司订立的承包合同履行内部承包合同，自负盈亏、全额风险承包；原告一次性向被告缴纳承包费10万元，承包施工所需的一切费用（包括所有税金）均由原告负担；特**司支付的工程款均由被告出面结算，到帐后由被告扣除原告应交费用后再拨付给原告；原告以被告名义向外签订的材料、设备采购合同如发生纠纷，由原告承担全部清偿责任；在履行合同过程中产生的所有应付款项、债务、亏损等均由原告承担。合同订立后，原告实际施工完成了该工程的土建部分，钢结构部分工程由亚**司完成。2004年7月28日，上述工程通过竣工验收。后经上**委员会仲裁和审计，原告承建的工程总造价为6632862元，亚**司承建的工程总造价为5407886元。至2007年4月30日止，被告从发包方特**司处领取的工程款为6640317.78元，原告从被告处领取的工程款为5646213.20元，被告已为原告缴纳工程税金482763.78元，被告尚应支付原告工程款为511340.80元。另查明，在原、被告尚未就内部承包的工程最后结算清楚之前，原告于2007年1月24日与被告签订备忘录，载明应由原告自行承担的其与景**司、亚**司、吴江三**限公司的三只官司先有被告公司垫付，处理好后再由被告与原告结算；承建特**司工程的欠税由原告自行解决。后原告还于2007年4月5日向被告出具承诺书一份，承诺（2005）诸执字第133号（指与景**司的诉讼）、（2007）杭铁执字第3号（指与亚**司的诉讼）、（2007）浦执字第818号（指与莱**司的诉讼）三案的款项先由被告公司支付，不足部分再由原告承担。但原告至今未按备忘录及承诺书的约定与被告进行结算，而被告却已经代原告履行了全部义务，其中已向亚**司支付的款项为279915元，向景**司支付的款项为74656.28元，向莱**司支付的款项为72834元。还查明，原、被告结算前，被告与鑫**司就特**司二期工程施工过程中的混凝土材料款发生过诉讼。该诉讼经法院审理，判决确定由被告支付相应款项。为此，被告向鑫**司支付包括货款、违约金、诉讼费在内的款项共计635146.50元。

一审法院认为

原审法院认为本案的争议焦点在于：一、在本诉部分中，针对特毅公司的二期装配车间及室外总体工程，该工程中的钢结构部分究竟是由本案原告还是由本案被告分包给亚**司的，原告向被告内部承包的究竟是整个二期工程还是仅仅承包该工程中的土建部分，原告承建的土建部分工程被告是否还应支付工程款，被告已经缴纳的税金及已经收取的管理费等相关费用原告是否只需承担与其土建工程造价相对应的部分，原告已经支出的律师费是否可以要求被告返还，原告是否可以向被告收取按照建筑行业惯例应由分包方亚**司支付的配合费。二、对反诉部分，被告提出的反诉首先能否成立，如果反诉成立，被告与景**司、亚**司、莱**司、鑫**司各个诉讼案最终支付的金额应为多少，上述被告已支付的款项是否与原告有关联，被告能否要求原告支付。

针对上述争议焦点，原审院结合双方证据逐一分析评判如下：

一、特**司的二期装配车间及室外总体工程中钢结构部分工程的分包问题。

根据现有双方认可的两份建设工程施工合同，被告与特**司订立的二期装配车间及室外总体工程施工合同的时间在2003年11月15日，被告与亚**司订立的钢结构分包工程施工合同的时间也在2003年11月15日，两份合同均以被告公司的名义订立，而原告此时仅为被告单位的项目经理，被告认为原告借用了被告公司的名义与外界订立合同，缺乏相应的证据证明。因此依据现有的证据应当认定钢结构分包工程系被告分包给亚**司的。对双方均认可的两份建设工程施工合同本院予以确认。

二、原告向被告内部承包的究竟是整个二期工程还是仅仅承包该工程中的土建部分。

依据双方均认可的于2003年12月1日订立的内部承包合同，该合同订立在总包合同及钢结构分包合同之后。原告在诉讼中坚持认为被告在与其订立内部承包合同时隐瞒了已将钢结构工程分包给亚**司的事实，其对该部分工程已经分包的情况并不知情，因此，其与被告订立的内部承包合同仅是针对土建工程的内部承包，故原告也只负担与其土建工程造价相对应部分的税金、管理费等费用，超出的部分不应当由原告承担。但被告认为原告在与被告公司订立内部承包合同之前系被告公司的项目经理，作为实际参与订立总包合同和分包合同的人员，其应当知道钢结构工程已经分包给亚**司的事实，故其与被告订立的内部承包合同应是针对整个二期工程的，因此在施工过程中所需的一切费用按照内部承包合同的约定应由原告负担。该院认为，根据原告自身提供的被告与亚**司订立的钢结构分包工程施工合同中的附件：特**司二期工程招标投标答疑会建设单位补充说明、答疑会记要、答疑会问题解答、二期工程询标会会议记要、工程付款时间的补充协议等文件中均有关于钢结构工程分包的相关内容，而原告当时作为被告公司的代表出席了答疑会、询标会，并亲自在询标会的会议记要中签名，上述会议的召开均在分包合同订立之前。因此，该院认定原告在与被告订立内部承包合同之前，其作为被告公司实际参与招投标特**司二期工程的项目经理，已经明知在整个特**司的二期工程中，钢结构工程是需要分包给钢结构专业施工企业进行施工的事实。因此原告关于其与被告在订立内部承包合同时并不知情钢结构工程已经分包是不符合客观实际的。更何况在该内部承包合同中明确约定：被告将特**司二期工程的全部工程内部承包给原告，合同总造价暂估为980万元，具体以竣工结算为准，原告自负盈亏、全额风险承包，一次性向被告缴纳承包费10万元，承包施工所需的一切费用均由原告负担，在履行合同过程中产生的所有应付款项、债务、亏损等均由原告承担。依据上述约定的内容，结合原告在实际施工过程中应当知道钢结构部分由亚**司施工，其亦未明确表示反对或者拒绝，所以该院认定原、被告之间的内部承包合同是对整个特**司二期工程的内部承包，而不仅限于土建部分工程，原告作为内部承包人应对整个工程承担权利义务。故原告应缴纳的税金应当是全部工程的税金，其所缴纳的印花税、技术咨询服务费、合同签订费等也应当是按照整个工程的造价计算的费用，而不是原告认为的仅需承担土建工程的税金及相应费用。

三、被告是否需要支付原告工程款问题。

根据双方均认可的收付款凭证并结合双方的陈述，发包方特**司共支付被告的工程款为6640317.78元，被告已经支付给原告的工程款为5646213.20元，被告已经缴纳的税金为482763.78元，故按照内部承包合同的约定由原告承担税金后，被告尚需支付原告的工程款为511340.80元（6640317.78元-482763.78元-5646213.20元）。

四、原告可否要求被告支付律师费、配合费的问题。

依据前文所述，原告向被告内部承包的是整个特毅公司的二期工程，且在该内部承包合同中约定承包施工所需的一切费用均由原告负担，在履行合同过程中产生的所有应付款项、债务、亏损等均由原告承担。因此，原告为与亚**司的诉讼所花费的律师费50000元系在合同履行中原告为自身利益所花费，故应由原告自行负担。对原告认为按建筑施工行业的惯例应向分包方亚**司收取的配合费由被告来承担，缺乏法律依据和合同约定，该院不予采信。

五、被告提起的反诉是否成立的问题。

依据我国民事诉讼法的规定，当事人在给付之诉中，针对对方当事人的诉讼请求，有权提起反诉，旨在抵销或者吞并本诉，反诉的内容和范围应与本诉的法律事实、法律关系相关联。本案中，被告据以提起反诉的理由是在原、被告关于特**司二期工程尚未最后结算之前，原告于2007年1月24日向被告公司出具了备忘录，载明应由原告自行承担的与景**司、亚**司、吴江三**限公司的三只官司先有被告公司垫付，处理好后再由被告与原告结算；承建特**司工程的欠税由原告自行解决。后原告还于2007年4月5日向被告出具承诺书一份，承诺（2005）诸执字第133号（指与景**司的诉讼）、（2007）杭铁执字第3号（指与亚**司的诉讼）、（2007）浦执字第818号（指与莱**司的诉讼）三案的款项先由被告公司支付，不足部分再由原告承担。但原告至今未按备忘录及承诺书的约定与被告进行结算，而被告却已经代原告履行了全部义务。因此，在原告向被告主张权利时，被告有权依据双方的约定要求原告履行付款义务，用以抵销被告应负的付款义务。该院认为，因被告与亚**司之间诉讼的法律事实即是关于特**司二期工程中钢结构工程的工程款问题，与本案的法律事实属同一法律事实，故原告出具的备忘录及承诺书载明由其承担付款义务的相关法律事实与本案之间有牵连，故被告以其已经代原告履行对景**司、亚**司、莱**司的付款义务为由提起反诉，符合法律规定，该院认定被告提起的上述反诉成立。至于对被告代原告支付给鑫**司的款项，该款项本身即为涉案工程中的混凝土材料款，与本案亦属同一法律事实，且原告在庭审中对该部分款项亦认可应由其负担该材料款的本金部分，故被告对其已付给鑫**司的款项向原告提起反诉亦可成立。

六、被告代原告向各公司支付的款项数额及应由原告承担多少数额的问题。

本院查明

被告关于向亚**司、景**司、莱**司、鑫**司付款的凭证，原告经质证对真实性无异议，故根据被告提供的付款依据该院认定被告已向亚**司支付的款项为279915元，向景**司支付的款项为74656.28元，向莱**司支付的款项为72834元，向鑫**司支付的款项为635146.50元。其中向景**司支付的款项为该院生效的终结执行程序的民事裁定书所确定，该款项被告现虽未实际支付，但被告仍需承担法律上的付款义务，故被告可以依据原告的承诺要求原告支付该笔款项。向鑫**司支付的款项，原告仅认可其中的500815元部分，其余的违约金、诉讼费与原告无关，该院认为原告提供的（2007）金民二（商）初字第2152号民事判决书中确认了原告向鑫**司支付过混凝土货款的事实，结合内部承包合同第五条中“乙方（指原告）以甲方（指被告）名义向外签订的材料、设备采购合同如发生纠纷，由乙方承担全部清偿责任”的约定，原告应对被告向鑫**司支付的全部款项承担清偿责任。原告辩解部分款项已与被告在结算时抵销，因未能提供相关证据，该院不予采信。故依据备忘录、承诺书及内部承包合同载明的内容，原告应对上述被告向亚**司、景**司、莱**司、鑫**司支付的全部款项承担付款义务。

通过结合双方证据对争议焦点的分析，该院对原、被告提供的证据，除对原告提供的律师费发票，对被告提供的委托付款协议（已被生效法律文书否定）、驻沪办事处帐户核对处理结果（系被告单方制作、原告不予认可）不予认定之外，其余证据均予以确认。

原审法院审理后认为，被告与特**司签订的建设工程施工合同意思表示真实，主体适格，且未违反相关法律法规的规定，应属合法有效。在合同订立后，被告将其所承建全部工程内部承包给原告亦系双方的真实意思表示，且原告当时系被告公司的项目经理，故该内部承包合同对双方均具有约束力，原、被告双方均应按该内部承包合同的约定实际履行。在该合同的履行过程中，原告承诺亚**司、景**司、莱**司与被告之间的诉讼结果由其承担，系原告对被告债务的承担，被告在向相关债权人履行义务后，有权依照原告的承诺向其主张权利。同时，对在实际施工过程中应由原告负担的债务，被告亦有权按照内部承包合同的约定向原告追偿。现对原告实际承建的工程，被告尚有部分工程款未能支付的事实清楚，原告要求被告支付相应工程款的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。原告向被告承诺由其负担的款项，至今未能实际负担，被告反诉要求在其应付给原告的款项中予以抵销，理由亦属正当，该院亦予支持。因此，本案中原、被告双方各需承担的付款义务为：被告需向原告支付的工程款为511340.80元；原告需向被告承担被告已向亚**司支付的279915元，向景**司支付的74656.28元，向莱**司支付的72834元，向鑫**司支付的635146.50元，合计1062551.78元。原、被告各自所负的付款义务相互抵销后，原告尚应支付被告款项为551210.98元。原告关于按比例结算税金、管理费等费用及由被告支付律师费、配合费的主张，与双方订立的内部承包合同的约定不符，该院不予支持。被告关于其可向原告收取驻沪办事处帐户核对后相关款项的主张，缺乏相关事实根据，该院亦不予支持。对于双方均提出应由对方赔偿利息损失的主张，因双方至本次诉讼时止，尚未进行最终的结算，各自所负的付款义务并不确定，故对双方的该主张该院均不予支持。据此，依照《中国人民共和国合同法》第九十九条、第一百零九条之规定，判决如下：1、被告浙江暨**限公司应支付原告郦**工程款计人民币511340.80元；2、反诉被告郦**应支付反诉原告浙江暨**限公司垫付款计人民币1062551.78元；3、上述一、二两项相抵后郦**尚应支付浙江暨**限公司人民币551210.98元，限于本判决生效之日起十五日内付清；4、驳回原告郦**的其余诉讼请求；5、驳回反诉原告浙江暨**限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费14628元，由原告郦**负担7628元，被告浙江暨**限公司负担7000元；反诉受理费10791元，财产保全费4020元，合计14811元，由反诉原告浙江暨**限公司负担2811元，反诉被告郦**负担12000元。

原审判决作出后，上诉人郦**不服原判，提起上诉称：原审判决认定事实错误。一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间的内部承包合同是对整个特**司二期工程的内部承包是错误的。原审法院仅凭上诉人与被上诉人于2003年12月1日签订的内部承包合同就想当然认为上诉人是涉案工程的总承包方，该认定与事实不符。首先，承包意向书、总承包合同以及钢结构分包合同均是由被上诉人方出面签订，总承包合同签订于2003年11月15日，钢结构分包合同签订于2003年11月15日，而被上诉人与上诉人签订的内部承包合同的时间为2003年12月1日。依据时间上的前后顺序及常理而言，上诉人不可能在承包前就将钢结构工程分包出去。客观事实是上诉人对钢结构分包一事毫不知情。其次，对于被上诉人将钢结构工程分包给亚**司，上诉人在签订内部承包合同时并不知情。虽然上诉人作为被上诉人方的项目经理，参与了涉案工程前期的招投标等工作，但并不能推断出上诉人在签订内部承包合同时是明知钢结构工程已经分包的。第三，除钢结构工程分包主体外，工程款支付主体也能说明钢结构工程是由被上诉人实际负责的。本案钢结构的工程款是固定价500万，其中225万由业主直接支付，其余均是被上**阳公司直接向亚**司支付。二、原审法院错误认定被上诉人需向被上诉人支付279915元的钢结构工程款错误。首先，钢结构工程系被上诉人分包，上诉人不知情。其次，退一步讲，即使法院认定上诉人郦**应对整个工程承担权利义务，也不应由郦**再向被上**阳公司支付钢结构工程款。根据（2005）金民三（民）初字第605号民事判决，本案钢结构部分的工程款为固定价500万，而亚**司起诉时，暨**司已经支付了250万，而特**司支付了225万元，最终法院判决暨**司仍需支付亚**司25万元工程款，加上诉讼费后就变成了279915元。而实际上特**司已经全额支付了涉案工程款给暨**司，该笔费用就不需要再由上诉人来支付，而是应该由被上**阳公司支付。三、原审法院将景**司和莱**司的款项直接从本案特**司工程款中予以扣除无事实与法律依据。首先，本案上诉人与被上诉人争议的是特**司的工程款纠纷，而景**司和莱**司的款项在庭审中已经查明是另案工程的纠纷，与本案工程无任何法律关系。其次，即使法院认为该反诉请求成立，该两笔款项也已经足够抵消了，因为在上诉人提交备忘录的时候，暨**司尚欠郦**本人38万元，原审法院对该38万元的债权熟视无睹。四、根据实事求是的原则，上诉人同意将被上诉人支付的混泥土款项共计500815元在上诉人的诉讼请求中予以扣除，但对于额外的诉讼费和违约金，因是由被上诉人的过错发生的，该责任也应由被上诉人承担。被上诉人方明知涉案工程混凝土欠款事实清楚，但还是拖欠，最终导致了违约金和诉讼费用的实际发生。根据法院判决查明的事实，涉案混凝土共计货款总额1310815元，其中被上诉人在2004年陆续支付了81万元，也就是说被上诉人方是知道其与上**土公司存在混凝土供货的事实，且已支付了部分款项。及时被上诉人方没有支付货款的义务，则被上诉人方也应当及时通知上诉人，但是被上诉人方不仅不支付款项，而且在对账后也没有通知上诉人支付混凝土余款，直接导致了上诉人客观上无法及时支付货款。综上，根据本案的相关事实和法律，可以认定上诉人郦**仅是涉案工程土建部分的承包人，而钢结构部分实际是由暨**司所分包且也有其具体负责管理，故钢结构工程的税金也应由暨**司所负责。而钢结构部分的工程款尾款已由业主特**司支付给暨**司，暨**司再向郦**主张该部分工程款显然无事实和法律依据。另，被上诉人反诉要求上诉人支付景**司和莱**司两笔款项以及要求上诉人支付混凝土款项的诉讼费和违约金无事实与法律依据。请求二审法院依法撤销（2009）诸*初字第1730号民事判决第一项，改判被上诉人支付上诉人工程款718840.81元；撤销第二项，改判上诉人支付垫付款500815元，撤销第三项，改判一、二两项相抵后被上诉人支付上诉人人民币218025.81元，并承担本案诉讼费用。

被上诉人浙江暨**限公司答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于上诉理由一：钢结构工程是由被上诉人发包给亚**公司还是由上诉人发包给亚**司，被上诉人认为原审对此认定正确；被上诉人从未收到上诉人关于被上诉人违反内部承包合同的书面意见；且上诉人以暨**司的名义与亚**司之间发生的诉讼也是由上诉人自行请律师而发生的，此笔诉讼费用由被上诉人承担没有依据；本案工程结束后，双方之间形成了备忘录及承诺书，上诉人把亚**司应付的工程款列为其义务，要求被上诉人在已收取工程款中给予支付。二、钢结构部分工程款上诉人认为不应当由其承担。被上诉人认为该理由亦不能成立，因为整个工程是由上诉人承包的，原审对此认定清楚，证据充分。三、关于景**司与亚**司的款项应否在本案中予以扣除的问题，被上诉人认为，既然上诉人出承诺书由暨**司优先支付，且事实已支付的情况下，前述款项应在本案中扣除。四、关于诉讼费、违约金问题，被上诉人认为根据前述答辩该部分责任应由上诉人自行承担。

二审中双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案中，被上诉人浙江**团公司在与发**毅公司签订《建设工程施工合同》之前，对钢结构工程分包进行了询标，并制作了会议纪要。而该次询标会中，上诉人郦**即作为被上诉人的代表出席，上诉人应当明确知道该工程中的钢结构工程系进行专业招标，另行分包。2003年12月1日，上诉人与被上诉人之间签订了《内部承包合同》，约定由被上诉人将全部工程内部承包给上诉人，内部承包的合同总造价暂估为980万元，由此可见，上诉人郦**在于被上诉人签订内部合同的本意即为包括土建及钢结构工程在内的全部工程。而上诉人陈述其在承包工程中并不知情钢结构为另行分包，到最后结算时才知道钢结构部分税款需要由其承担的抗辩理由，本院认为在工程长达一年多的工期中，郦**应当明确知道钢结构工程为何人承包施工，但其并未对此提出任何异议，应当认为其对该部分工程分包的事实知晓并许可，作为全部工程的实际承包人，应由其来支付全部工程的税款，上诉人的该项上诉理由不能成立。至于与亚**司的欠付工程款，因在2007年1月24日由上诉人与被上诉人签订的《备忘录》中明确约定“应由郦**个人承担的上海亚**展公司官司欠款，由浙江暨**限公司垫付处理”，而公司亦已履行了代付义务，郦**就应当依据《备忘录》的约定在本案工程款中予以抵扣。另两家公司，景**司和莱**司的垫付款也系上诉人郦**与被上诉人之间为解决本案特毅公司工程的历史遗留问题所达成的约定，被上诉人均已履行了代付义务，原审法院为减少当事人讼累，在本案中予以一并处理符合法律规定。至于上诉人认为混凝土工程的违约金及诉讼费用应由被上诉人承担的理由于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25419元，由上诉人郦仲康负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年一月十三日