浙江巨**限公司与董**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江巨**限公司（以下简称巨星公司）为与被上诉人董**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍*初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人浙江巨**限公司的委托代理人丁**，被上诉人董**的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，2003年，承包人原告与业主单位浙江**限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定原告承建朗**服装厂办公楼、制衣车间、针织车间、车间2#、车间3#、宿舍楼；工程内容为施工图范围内土建、安装工程，总价款1941万元等。2003年6月25日，原、被告签订一份《施工项目内部经济承包合同》，约定原告将其承接上述工程中的办公楼、1#制衣车间承包给被告施工；工程建筑面积为5818.52平方米；工程造价为固定总价2422531元；被告上缴原告的管理费及税金为总造价的6%；保证金退还按原告与建设方所订合同、协议规定办理；原告已做上述工程的部分基础工程，被告在进场施工前应与原告做好已做工程量的结算工作，结算价在上述合同价中扣除等。嗣后，原告进场施工，所完成的系争工程于2004年经业主单位验收合格并投入使用。迄今，被告已向原告交管理费及税金计146000元，原告另外支付被告工程款合计2085510元。2005年7月4日，原告与业主单位浙江**限公司签订一份协议，确认原告与该业主单位间工程结算总价款为19854000元，加上质保金500000元，合计20354000元，扣除业主单位已付工程款16590000元及工期延误损失2950000元，业主单位尚应支付原告的工程款为814000元。同日，原告与业主单位浙江**限公司就朗**服装厂工期延误损失纠纷在绍兴**民法院的主持下达成了调解协议，由浙江巨**限公司赔偿给业主单位工期延误损失2950000元。

一审法院认为

原审法院审理认为，原告在承建业主单位浙江**限公司的办公楼、制衣车间、针织车间、车间、宿舍楼等工程以后，将其中的办公楼、1#制衣车间又承包给无施工资质的被告施工，该行为违反了我国法律的禁止性规定，故原、被告间签订的《施工项目内部经济承包合同》应认定无效。鉴于原告完成的系争工程已经验收合格并由业主单位接受使用，其工程质量为合格，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告主张其多付被告工程款342903元并主张归还，故本案的焦点在于：原告完工的系争工程的总价款为多少？原告已付被告工程价款为多少？首先，关于系争工程的工程总价款的问题。原告主张系争工程采用固定总价，其金额为2422，531元，扣除联系单核减工程款37095元、管理费和税金145352元、工期延误损失分摊费367666元、保证金利息分摊费28418元、竣工资料分摊费1393元，结算价款为1842607元。被告则对此主张双方对系争工程采用固定总价2422531元无异议，管理费及税金原告已扣除146000元，对此被告亦予认可。但原告主张核减工程款37，095元不予认可，对其他分摊费用亦不认可，故结算价款为2276531元。根据双方当事人陈述一致，系争工程采用固定总价2422531元，原、被告一致同意从总价款中扣减管理费和税金合计146000元，予以照准，故原告应付被告系争工程价款为2276531元。另，原告主张依联系单核减工程款37095元，因该联系单系原告单方意见，未经被告同意，不构成有效签证，故不予认定。原告主张扣减工程延误损失分摊和竣工资料分摊费用，因该分摊费用的产生与被告不具有关联，且无相应的法律依据，不予采信。原告另主张扣减质保金利息分摊费用，因原、被告对质保金的数额未做明确约定，本院对该主张亦不采信。其次，关于原告已付被告工程款的问题。被告主张已收原告工程款1974000元。原告对此认为除被告陈述的1974000元工程款之外，另以现金支票形式支付被告工程款100000元、代被告支付民工工资110900元、保安费用610元，合计2185510元。对于双方一致认可的已付款1974000元，予以确认。此外，原告主张以现金支票形式支付被告工程款100000元，尽管原告提供了领款收据予以佐证，但原告未能进一步提供支票存根，故该项主张依据尚不充分，不予采信。原告在被告欠付民工工资范围内支付工程款110900元的行为，事实清楚，原告可以在与被告结算时从应付款中作相应扣除，故予以采信。对于原告因被告承包工地的民工闹事而支出的保安费用，属于被告应承担的合理费用，亦应予支持。据此，原告已付被告的工程款为2085510元。综上，现有证据显示原告已付被告的工程款少于原告应付被告系争工程的价款，按当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证规则，原告向被告主张归还多付的工程款，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回浙江巨**限公司的诉讼请求。案件受理费6444元，减半收取3222元，由浙江巨**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人巨星公司不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人为案涉工程承担的工期延误损失赔偿当然与被上诉人有关，该损失系由于被上诉人的过错造成，依法应当由被上诉人承担。二、上诉人主张的质保金利息承担系双方的真实意思表示，该利息也属于上诉人的损失。双方在承包合同第2.6条约定“保证金如甲方（上诉人）填付，则由乙方（被上诉人）支付借款利息”，该条款后明确记载“甲方与建设单位签订合同时已缴纳工程保证金50万元”，上诉人在一审中还提供了50万元保证金的缴纳及退还凭证，该损失应在支付被上诉人的工程款中予以扣减。三、被上诉人已收取10万元工程款的事实清楚。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人董**辩称：首先，上诉人没有提供证据证明工程延误是被上诉人造成，上诉人要求被上诉人分摊该损失没有法律依据，被上诉人承包工程工期没有延误。二、上诉人与被上诉人签订的承包合同上没有约定保证金的具体数额，属于约定不明，被上诉人无须对保证金承担利息损失。三、收款收据上注明现金支票付清，该票据不能证明被上诉人已经提取了10万元的工程款。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审中未提出新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于工期延误损失问题：巨星公司向业主单位赔偿工期延误损失295万元，该事实有法院生效调解书确认。经审查，巨星公司将承接工程交由三个内部承包人承建，董**是三个内部承包人之一，巨星公司要求董**分摊该损失，该损失系巨星公司与业主单位调解达成，没有得到董**的认可，巨星公司与业主单位之间，巨星公司与董**之间，是两对不同的法律关系，故该请求无相应的法律依据，巨星公司又未能举证证明董**承建工程存在延误工期事实。其次，关于质保金利息问题：经审查巨星公司与董*（芝）良签订的《施工项目内部经济承包合同》第二条，对保证金数额未作明确约定，应视为约定不明，现巨星公司要求董**分摊质保金利息缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。再次，关于10万元工程款问题：经审查，2005年2月5日领款收据记载，“付款方式”为“现金支票”，因巨星公司在一、二审中未提供支票存根，故仅凭该收款收据尚不能认定董**已领取10万元款项之事实，巨星公司该上诉理由亦不能成立。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用6444元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年六月二十二日