河南中**发有限公司与长业**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告河南中原赐富房地**限公司为与被告长业**限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2009年1月5日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员单**、楼**、王**组成合议庭。诉讼过程中，被告长业**限公司提出反诉，本院依法予以受理，于2009年2月19日、4月29日、6月25日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2009年7月2日延长审限六个月。后因原告提出审计申请，本院于2009年9月4日委托相应鉴定机构予以审计，于2010年1月20日收到审计结论。再次于2010年2月1日、2010年4月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人马*及被告的委托代理人邹**、戴**参加了前三次庭审；原告的委托代理人马*、被告的委托代理人戴**参加了第四、五次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告河南中原赐富房地**限公司诉称：2007年6月，原、被告订立建设工程施工合同一份，合同载明：工程名称：中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街；工程地点：河南省鄢陵县安陵镇311国道朱元庄路段路北；工程内容：施工图范围内的全部工程；承包范围：1、中原大酒店主楼及附属工程；2、花博小区及休闲一条街，包工包料；开工日期：2007年5月8日，竣工日期2008年5月8日；工程质量标准：酒店创许昌市优质工程；住宅其中7幢优良工程，其余一次性验收合格；合同价款，暂定8000万元，被告方委派戴**为项目经理。嗣后，原、被告又订立工程承包协议书一份，协议书对施工合同作了补充，其中承包方式为施工总承包，施工工期：①中原大酒店自2007年5月8日起打桩至外墙拆完架子，暂定为180天；②花博小区1-13号楼及沿街商业分二期，自2007年5月18日起打桩至竣工验收，每期工期为6个月；违约责任：被告应保质保量，按期完工，若不符合本协议质量要求，每平方米扣3元，若不达到本协议工期要求，每天罚款3000元，未达到许昌市级安全文明标化工地，每平方米罚3元。前述二合同成立后，被告进场施工。但被告在施工过程中，未能按照合同的约定全部履行工程质量与工期的义务。为此，被告在2008年7月6日以会议纪要的形式，对尚未完成的工程作了完成时间的承诺，同时也承诺了如没有按照约定的时间完成剩余工程所要承担的违约责任，即作了“每个施工阶段若延误时间一天，则罚款10000元”的承诺。前述会议纪要有被告的项目经理戴**与被告的工程部部长王**签字为证。会议纪要签署后，被告言而无信，没有按照会议纪要上的承诺完成每一项工作，故应承担工期延误的违约责任。会议纪要载明的未完成工程共分十六个工段，具体分述如下：一、大酒店工程为一个工段，被告没有完成其承诺的4项工程，应从2008年7月15日起计取工期延误违约金，每天1万元，计算至原告自行派人完成前述工程的2008年9月28日止，延期76天，计违约金76万元；二、附房工程，被告没有完成其承诺的5项工程，应从2008年7月10日起计取工期延误违约金，每天1万元，计算至原告自行派人完成前述工程的2008年9月28日止，延期80天，计违约金80万元；三、住宅小区工程，共有7幢住宅，除其中1幢通过验收外，其余6幢至起诉日尚没有按照其承诺完成工程，故应计取工期延误违约金总计582万元；四、商铺房，其中商一为一个工段，商二为另一个工段，商一工段的5项工作被告均没有完成，故违约金*从2008年8月1日起计算至起诉日止，延期158天，每天1万元，计违约金为158万元；商二工段的7项工作被告也没有完成，故违约金应从2008年8月1日起计算至起诉日止，延期158天，每天1万元，计违约金为158万元。综上，请求判令被告支付工期延误违约金2002万元，违约金计算至起诉日止，起诉日后的工期延误违约金与工程质量违约金另行主张；本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告长**限公司答辩称：不同意原告的全部诉讼请求。该工程开工之日原告并未取得建工许可证，因此原告在起诉状中只写进场施工，而不敢写哪一天开工。大酒店和住宅小区共有13幢建筑，且因部分拆迁尚未完成，因此工期不知何时完成。工期应与进度款相适应，原告未按期支付进度款导致工期延误，故请求驳回原告的全部诉讼请求；如果法院认为被告违约，则请求在合理的违约金范围内承担责任。并反诉称：2007年6月21日，反诉原告经招标，取得反诉被告投资开发的中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街工程项目。同月30日双方签订了建设工程施工合同，暂定价为人民币8000万元，包工包料，约定开工日期为2007年5月8日，竣工日期为2008年5月8日；工程款按进度支付70%，单体工程竣工验收后2个月内支付总工程量的85%，送（决）结算报告后3个月内审计完成，延期2个月视作认可并支付工程款至95%，余5%保修金按国家规定执行。工程开工后，反诉原告按进度向反诉被告委托的监理公司呈送工程款支付申请表，由监理审核后出具工程款支付证书。至目前反诉原告已完成酒店工程量的进度款为2390.2765万元，完成住宅工程量的进度款为1313.8849万元，两项合计为3704.1614万元。反诉被告实际支付了2123余万元，按照酒店工程部分目前应支付至85%进度付款，计至2008年12月31日反诉被告已拖延了87天。综上，请求判令反诉被告偿付工程进度款人民币826.95万元；判令反诉被告偿付逾期支付工程款损失56.492万元（暂计至2008年12月31日，要求计至生效裁判支付之日）；反诉诉讼费判由反诉被告承担。

反诉被告河南中原赐富房地**限公司辩称：根据施工合同约定，关于工程款支付办法并不是按照月进度支付而是按照工程形象进度支付，故原告已按被告施工进度进行审核并支付相应的工程进度款。如果被告认为原告付款未到位，应当提供相应证据加以证实。故原告不存在拖延支付工程进度款的事实，请求驳回反诉原告的诉讼请求。

原告（反诉被告）为证明其诉称事实向本院提供以下证据：

⒈建设工程施工合同二份（一份双方均签字盖章，另一份原告法定代表人签字时间空白、被告签字时间2007年6月30日），要求证明工程造价、施工范围及双方权利义务等内容。该证据经被告质证认为第18页被篡改，同时认为当时合同一式六份，均已加盖骑缝章，而原告提供的合同未加盖骑缝章。

⒉工程承包协议书一份（该协议中签订日期2007年6月19日系由“4月2日”涂改而成），要求证明与建设工程施工合同一致。该证据经被告质证对签订时间提出异议，认为原告涂改时间，该协议已作废，并表示协议均由原告收回，但并未提供反证。

⒊鄢陵县建设局备案的建设工程施工合同一份，并由鄢陵县建设局出具的证明一份可予证明，要求证明原告提供的合同与备案合同一致。该证据经被告质证认为未加盖骑缝章，不符合证据形式要件。

⒋2008年7月6日会议纪要一份（均有戴达钢签名），要求证明双方就工程进度时间的约定及不按期完成工程的违约责任。该证据经被告质证表示无异议。

⒌工程质量整改通知书、监理工程师施工通知书及函共8页，要求证明会议纪要签署后被告未按会议纪要约定完成工程施工的事实。该证据被告除表示2008年11月17日函件未收到之外其余证据的真实性无异议。

⒍**公司下属项目部信函一份，要求证明延误时间一天则罚款一万元且被告延误工期的事实。该证据经被告质证对真实性有异议，认为系先有印章后有签名。

⒎付款清单一份，要求证明原告付款的具体时间及款项。该证据被告认为应以其提交的付款时间及款项为准。

⒏建设工程施工许可证一份，要求证明施工许可证领取时间为2007年2月27日。该证据经被告质证认为不是事实，系事后补领。

⒐工作联系函及技术核定单各一份，要求证明被告工程施工质量不合格，工程量缩减，因此工程款也因相应缩减。该证据经被告质证无异议，但表示系原告认可。

⒑被告向原告出具的报告一份，要求证明除本案讼争工程外被告已放弃其他工程。该证据经被告质证认为与本案无关，其放弃的是二期工程。

⒒监理公司出具的通知三份，要求证明2007年6月14日工程已经施工，反推被告在该时间前已经入场施工的事实。该组证据经被告质证认为与本案无关，系浙**公司的施工情况。

⒓监理公司证明一份，要求证明监理公司的印章使用仅仅限于工程项目，其他超过职权范围的行为并不是监理公司的意思表示，而只是监理人员为配合被告诉讼进行的事实。该证据经被告质证认为该证明只能对出具时间2009年6月22日之后才有效，不能涉及以前加盖印章的证明效力，且即使没有监理公司印章，有监理工程师签字也同样有效。

⒔采购证明及联系单一组，要求证明涂料是原告自行购买及原告另行委托案外人完成相应工程的事实。该组证据经被告质*认为原告所购的材料与工程无关，被告完成工程已由竣工图印证，至于原告此后有否委托他人完成其他工程与被告无关，该部分内容并不包括在审计内容中。

⒕委托监理合同一份（加盖骑缝章），要求证明工程款支付的审核与确认权均由委托人即原告行使的事实。该证据经被告质证认为该页最后一项内容系添加。

⒖申请审计讼争工程造价，本院委托浙江明**限公司对工程造价进行鉴定。

⒗现场签证单五份，要求证明被告未完成工程及工程存在质量问题的事实。该证据经被告质证对真实性有异议，认为系无效证据。

⒘涂料工程承包合同一份、协议一份，要求证明涂料工程由其他单位施工及涂料向其他单位购买的事实。该组证据经被告质证认为被告为原告施工的工程由监理公司签证的，至于原告与其他单位签订的合同与本案无关，所购涂料并非用于一期工程，而是用于二期工程。

⒙混凝土运输参考资料一份，要求证明其他公司混凝土运输情况，以此印证鉴定机构的审计正确。该证据经被告质证认为与本案无关。

⒚监理日记（复印件）一组，要求证明原告用GRC板代替了部分砌块分隔墙，涉及该部分分隔墙的部分在审计结论中已记入被告的工程量，故要求予以剔除。该组证据经被告质*认为对真实性无法确认，GRC板分隔墙被告未施工，但审计也未涉及该部分内容。

⒛申请对讼争工程中部分分隔墙改用轻质墙板分隔的工程造价进行审计。被告对原告的这一申请并无异议，但认为原告的证据尚不足以证明其主张的待证事实，不能以此扣减被告的工程造价。

21.申请对被告提供的建设工程施工合同中第18页是否与合同其他纸张一致进行鉴定。被告认为应以其提供的建设工程施工合同为准。

被告（反诉原告）为证明诉称事实向本院提供以下证据：

⒈招标中标合同材料一组（含招标文件、投标书，工程交易成交通知书、建设工程施工合同各一份及另外投标人中设建工**公司、浙江华**限公司的投标文件各一份、招投标说明材料一组），要求证明双方约定的内容等事实。该组证据经原告质证，认为建设工程施工合同第18页被告进行替换，应以原告提供的建设工程施工合同为准，被告单方说明不能认定，其余证据无异议。

⒉合同约定工程顺延的证据一组（含现场签证单一份、施工单位联系单和图纸会审技术核定单一组、设计变更单、工作联系单、技术核定单一份、图纸修改等）共47份75页，要求证明工期的顺延及图纸会审、买土回填等均需扣除相应的时间。该证据经原告质证对真实性无异议，但认为只能证明工程造价需调整，而不能证明原告同意工程顺延。

⒊事故隐患整改通知书一组共11页，要求证明工程不能按期完成是当地政府主管部门提出施工许可证未办理擅自开工的原因造成。该证据经原告质证认为被告在施工过程中存在很多问题，原告早已领取施工许可证，与工程延误无关。

⒋反馈整改意见单及相关函件一组，要求证明原告拖欠款项导致工程不能按进度施工的事实。该证据经原告质证表示未收到，且原告不存在拖延支付工程款的事实。

⒌施工许可证复印件一份，要求证明原告交给被告的发证日期是2008年8月7日。该证据经原告质证认为系被告伪造。

⒍2008年9月28日照片一张，要求证明大酒店已投入使用。该证据经原告质证认为大酒店确于2008年9月28日投入使用，但未经竣工验收。

⒎图纸一份，要求证明至今尚有一些工程没有动迁，致工程无法开展。该证据经原告质证认为未动迁的工程非本案工程。

⒏复试报告一份，要求证明直径7钢材没有大面积替代直径8钢材。该证据经原告质证对真实性无异议，但被告替代共有四处，可以现场勘查并进行鉴定。

⒐工程验收报告7页，要求证明工程全部验收合格。该组证据经原告质证认为仅有一份由原告暂定合格、四家单位认可外，其他报告只有三方认可，不符合建筑行业标准。

⒑工程款支付申请表和支付证书各29份、催款函7份及进度款记录、进度款支付表各一份，要求证明原告有拖延支付工程款的事实。该组证据经原告质证对工程款支付申请表和支付证书无异议，但认为不能证明原告存在拖延付款的事实，其他证据应以原告提供的证据为准。

⒒完成工程量汇总表，要求证明被告已完成的工程量。该组证据经原告质证认为系单方制作，应以原告支付工程进度款的报表为准。

⒓鄢陵县建设局及工程安全监督站的信函回复各一份，要求证明鄢陵县建设局出具的施工许可证载明的日期与实际出具的日期不一致的事实。该证据经原告质证对真实性无异议，但认为该证据能证明被告的实际开工日期，且工程已办理施工许可证的事实。

⒔监理公司出具的开工报告二份，要求证明监理公司所确定的开工日期。该证据经原告质证表示有异议，认为该证据是为了应付本案才制作的，也无原告单位盖章确认，事实上被告于2007年早已开工。

⒕监理公司出具的施工情况说明书一份，要求证明原告对讼争工程有肢解分包情况，导致被告与分包方面不能衔接的事实。该证据经原告质证表示有异议，认为只有被告的土建工程完工后才能进行分包工程，因此被告的延期违约行为不是原告分包造成。

⒖规划许可证二份、监理公司总监理工程师出具的的工作联系单、网页下载内容一份，要求证明规划许可证于2008年8月26日核发，之前的施工许可证造假，及违法用地中很多手续无法办理的事实。该证据经原告质证对规划许可证的真实性无异议，但认为与本案无关；工作联系单应以实际开工日期为准；网页内容不能作为证据使用。

⒗河南省住房和城乡建设厅的《外省进豫建筑施工企业备案须知》一份，要求证明原告所称的备案程序不符合要求，只能说鄢陵县建设局收到过原告所交的合同。该证据经原告质证认为与本案无关。

⒘工程款支付方式变更的说明及工地会议签到表、工地例会记录各一份，要求证明原告支付工程进度款单方由形象进度变更为按月支付。该证据经原告质证认为未经原告同意，不能改变支付方法。

⒙大酒店土地移交办法、施工情况各一份，要求证明工程已经移交的事实，由业主、土建方、建设方三方于2008年6月4日签字盖章。该证据经原告质证认为未实际移交，否则不会有之后签订的会议纪要。

⒚工期顺延天数清单一份，要求证明工期可以顺延天数的事实。该证据经原告质证认为系被告单方制作，没有证明力。

⒛工程延误原因的相关证据一组（含工程联系函四份、住宅小区装饰开始前急于解决的问题函一份），要求证明系原告方的原因导致工程延期。该证据经原告质证认为系被告单方意思表示，并未经原告确认，且该组证据在前，被告代理人签名的会议纪要在后，故该组证据对原告无约束力。

21.2008年6月25日提交的决算汇总表、送审材料清单、工程资料清单各一份、特快邮件二份、催款函一份，要求证明已向原告送达决算材料并要求原告按决算支付工程款项。该组证据经原告质证不予认可。

22.委托监理合同复印件一份及最后一页二份，要求证明监理合同最后一页附加协议条款第三项系原告添加，非监理公司所写。该证据经原告质证认为被告提供的证据不能否定原告与监理公司之间就第三项所约定的内容。

23.监理公司证明一份，要求证明原告提供的部分签证单没有监理工程师签字，是无效证据。该证据经原告**理公司出具的签证单有监理公司盖章确认，对于现场签证是否有效并不是由监理公司来定论的。

24.监理公司出具的01、19、26号报表三份及包括的建筑工程预算书等报表资料三组，要求证明原、被告及监理公司之间存在三种不同的确认方式，同时说明招投标合同也是实际履行的合同。该组证据经原告质证认为只能证明原告不同意向被告支付申报的工程款。

25.申请调查原告有无抽逃注册资金、申请向鄢陵**理办公室调取各投标单位的投标书、申请向鄢陵县定额管理站或许昌定额管理站调取是否应当调整人工费、申请调取该工程肢解发包的各施工单位和个体承包单项工程情况、申请调取原告资质证书及相关管理人员的资质等、申请向浙江省或河南省境内招标办调取类似工程的工程造价下浮值、申请向监理公司核对调取或司法鉴定、申请向许昌市或鄢陵县规划局调311国道线拓宽的事实及同一投标合同工期内花博小区二期工程311国道北侧100米内的施工进展情况、申请向工程现场监理调取各方由对方违约所产生的损失基准证据、申请调查7月6日会议与会人员的合法身份及查清黑社会性质的保镖胁迫签订会议纪要的事实，并申请招标办、招标代理机构、业主招标经办人、总监理工程师、行政管理部门和定额站等人出庭作证。

本院向鉴定机构浙江明**限公司总经理、注册造价师、高级工程师何**就双方对审计方面存在异议进行询问并制作笔录。经原告质证认为除塔吊应以现场勘察为准，其他没有意见。被告质证认为坚持己方提出的异议。

根据当事人举证、质证意见，本院对上述证据分析认证如下：

本院认为

⒈原告提供的1、2、3号证据与被告提供的1号证据中双方无异议的证据本院予以认定；对于双方提供的内容不一致的建设工程施工合同，因被告在庭审中的陈述与原告提供的原告未盖章合同所反映的事实不一致，且原告提供的建设工程施工合同已提交鄢陵县建设局备案，故本院对被告要求以其提供的建设工程施工合同为准的意见不予采纳，对原告提供的建设工程施工合同依法予以认定，对被告提供的建设工程施工合同不予认定；原告提供的工程承包协议书被告虽不予认可，且签订日期有涂改，但被告却未能提供由其收执的协议书原件，故本院认为该证据可印证建设工程施工合同签订过程中双方的真实意思表示，应予认定。

⒉原告提供的4号证据经被告质证无异议，本院予以认定。

⒊原告提供的5号证据经被告质证，对无异议的证据本院予以认定，对2008年11月17日函件因被告表示未收到，因签收人俞**在被告提供的其他施工材料中已证实系被告承建该工程中的相关工作人员，故其签收应视为职务行为，即被告已签收该函件，本院对该证据予以认定。

⒋原告提供的6号证据被告虽对真实性提出异议，但因该证据加盖印章并有签名，被告又未能提供反证，故应予认定。

⒌原告提供的7号证据与被告提供的10号证据均系对工程款支付情况的证据，经核对，因原告未能提供其付款的充分有效证据，故本院采信被告提供的原告付款金额为21231039元及付款时间；但对被告要求证明原告欠付工程进度款的待证事实，应以本院采信的建设工程施工合同约定内容审计的金额为准，监理公司既在支付证书上载明由原告审核确认付款，就无权再行确认原告欠付款项，本院对被告的这一待证事实不予认定。

⒍原告提供的8、11号证据与被告提供的5、12、13、15号证据均系针对如何认定本案讼争工程开工日期而提交的证据，根据双方的庭审陈述，被告实际于2007年5月8日进场施工，这也与鄢陵县建设局载明“大酒店工程施工许可证上开工日期为2007年2月28日（因桩*工程工期一个多月，2007年6月9日竣工），实际开工日期是2007年6月10日”等内容相一致，故本院认定被告自述实际开工日期为本案讼争工程的开工日期，对原告主张的待证事实予以认定，对被告提供的12号证据予以认定，对被告提供的5、13号证据不予认定，对被告提供的15号证据的待证事实不予认定。

⒎原告提供的9号证据、被告提供的8号证据均涉及工程量，因讼争工程已委托鉴定，故以审计结论为准，本院对该二项证据不再单独认证。

⒏原告提供的10号证据因被告认为与本案无关，且原告亦未能举证证明与本案相关，故本院对该证据不予认定。

⒐原告提供的12、14号证据与被告提供的22号证据均系对监理公司职责方面的证据，结合监理公司在工程款支付证书的记载，本院认为监理公司无审核支付工程进度款权限，故对原告主张的待证事实予以认定；被告提供的证据非原件，且不足以推翻原告提供的证据，本院不予认定。

⒑原告提供的13、16、17、19号证据被告均提出异议，认为与本案无关，本院认为原告未能提供相应的变更工程联系单，故其所提供的上述证据尚缺乏与本案的关联性，故本院在本案中不予认定。

⒒原告申请的15号工程造价审计，被告虽提出异议，但本院根据认定的证据采信鉴定单位的相关审计结论，在事实及说理部分再一并认定。

⒓原告提供的18号证据被告认为与本案无关，本院认为可作为参考资料佐证鉴定单位的审计结论。

**原告提出的20号申请，因原告未能提供变更工程联系单，且本院已委托审计部门对被告按图纸施工工程予以审计，故对原告的这一申请不再予以准许。如原告能进一步提供充分有效证据，即进一步举证证明被告的原施工内容已进行变更且由其他公司施工的证据，可在双方正式结算时再行主张。

⒕对原告提出的21号申请，因根据被告在庭审中的陈述与原告提交的合同原件所揭示的事实不相一致，故本院对被告提供的建设工程施工合同的真实性难以采信，即原告提出的申请无需再行鉴定。庭审中，原告亦表示如法院采纳备案合同，则放弃该项鉴定申请，本院予以照准。

⒖被告提供的2、3、4、20号证据原告质证均提出异议，本院认为上述证据不能证明原告同意工程顺延，且施工许可证并非工程延误的原因，被告签署会议纪要承诺按期完工时并未对工程进度款的支付提出异议，故被告应当按照约定按期完成工程，本院对被告的上述待证事实不予认定。

⒗被告提供的6号证据可证明所建工程大酒店已于2008年9月28日投入使用的事实，原告亦无异议，本院予以认定。

⒘被告提供的7号证据原告提出异议，本院认为该证据不足以证明被告主张的待证事实，故不予认定。

⒙被告提供的9号证据系主体结构的验收，与工程的竣工验收并非同一概念，本院已根据原告申请委托鉴定单位出具审计结论，工程造价已计算至主体结构完成，故对此应以审计结论为准。

⒚被告提供的11号证据虽系单方制作，但其对形象进度的工程施工汇总情况基本与实际施工情况一致，对此原告亦未提供反证予以反驳，故本院认为结合审计结论可以认定；但对于报表所载的其他内容不予认定。

⒛被告提供的14号证据不足以证明其待证事实，本院不予认定。

21.被告提供的16号证据系生效文件，无需认证。在本案讼争工程施工过程中，被告自始至终未向有关职能部门报送备案，故结合原告向鄢陵县建设局提交合同的事实，本院认定原告已向鄢陵县建设局备案，对于被告主张的待证事实不予认定。

22.被告提供的17号证据不能对抗双方签订的建设工程施工合同约定的权利义务，本院不予认定。

23.被告提供的18号证据已被原告提供的4号证据所反映的事实所推翻，故本院对该证据不予认定。

24.被告提供的19号证据系单方制作，本院不予认定。

25.被告提供的21号证据系工程决算材料，而本案已经过工程进度审计，故应以本案审计结论为准，对上述证据不予认定。

26.被告提供的23号证据不足以证明监理公司有权对现场签证是否有效作出评判，本院对该证据不予认定。

27.被告提供的24号证据不足以证明被告要求证明的待证事实，本院结合其他证据对付款审核主体认定为原告，对被告要求证明监理公司有权审核确定付款及招投标合同也是实际履行的合同这一事实不予认定。

28.被告提出的25号调取证据申请不属本院依法调取证据范围，本院不予准许。

综合上述予以确认的证据及各方当事人的陈述，可以认定以下事实：2007年5月，原告河南中原赐富房地**限公司决定对中原国际大酒店、花博园小区、休闲一条街工程进行招标，邀请被告长业**限公司等单位参加投标。2007年6月，被告参加投标，保证在360天内竣工并移交整个工程，并提出综合费优惠比率为按24.5%三类工程取费，综合费率优惠比率为18%，并在备注栏内注明：大酒店建筑安装工程根据《浙江94定额》直接费上浮6.5%，住宅9%；人工费、材料费根据《许昌工程造价信息》指导价格结算；特殊材料双方签订确定。2007年6月21日，原告经许昌市建**陵分中心、鄢陵**理办公室确认、备案后向被告送达工程交易成交通知书，载明中标内容及条件：工程质量为大酒店市优质，其它优良率60%以上；中标造价为综合费率优惠比率18%；中标工期360日历天等内容。同月30日，原、被告订立建设工程施工合同一份，合同载明：工程名称：中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街；工程地点：河南省鄢陵县安陵镇311国道朱元庄路段路北；工程内容：施工图范围内的全部工程；承包范围：1、中原大酒店主楼及附属工程；2、花博小区及休闲一条街，包工包料；开工日期：2007年5月8日，竣工日期2008年5月8日；工程质量标准：酒店创许昌市优质工程；住宅其中7幢优良工程，其余一次性验收合格；合同价款，暂定8000万元，被告方委派戴**为项目经理等等。合同专用条款还约定：第二条5.2项监理单位委派的工程师姓名李**，职务总监理工程师，发包人委托的职权为工程进度、质量、投资控制及监理职权规定的内容，需要取得发包人批准才能行使的职权，详见本工程监理合同；第六条23（2）项采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行《浙江省建筑与装饰工程计价表》（浙江94定额）及相关配套文件，河南许昌市鄢陵县当地定额造价部门发布的材料信息价按施工实际工期前80%的月份平均值计算（工期以开竣工报告为准）；工程造价：1、大酒店以浙江94定额直接费上浮6.5%；2、住宅及休闲一条街以浙江94定额直接费上浮9%；3、消防暖通工程以浙江94定额直接费下浮9%（以上三条不再记取任何税、费）；材料根据许昌工程造价信息指导价和结算价调整，特殊材料价格由甲方签证为准，单例结算等；第六条26项约定了工程款（进度款）支付的方式和时间；第八条约定工程变更：以签证的联系单和经包人或监理方认同的施工方案为准；第九条竣工验收与结算与23项同。因该工程是邀请投标，故工程实际于2007年5月被告已进场施工。后因被告未能按期完工，双方于2008年7月6日经协商达成会议纪要，认为被告工程质量和工程进度已影响酒店工程按期竣工（2008年7月25日前）时间和生活小区合同期限，给业主造成了极大的负面影响和重大的经济损失，决定由施工单位对以前的质量问题进行整改或赔偿，对于延误时间造成的损失，按合同和相关规定另行协商解决，被告对尚未完成的工程作了完成时间的承诺，同时也承诺了如没有按照约定的时间完成剩余工程所要承担的违约责任，即作了“每个施工段若延误时间一天则罚款10000元”的承诺，并对每个施工段承诺完工时间在附件中予以列明。前述会议纪要由被告的项目经理戴**等签字。后因工程进度款支付及工程未能按期完工等问题，双方产生争议，遂成讼。

经原告申请，本院委托浙江明**限公司对讼争工程进度款予以造价审计，结论为：1、按94定额人工和合同约定的费率被告长业**限公司已施工部分的工程造价32294161元。形象进度款为大酒店基础部分完成，工程量为2654533元，乘以70%后为1858173元；两层楼面完成，工程量为6730975元，乘以70%后为4711683元；四层楼面（或屋面）完成，工程量为4500401元，乘以70%后为3150281元；主体结构封顶，工程量为3059230元，乘以70%后为2141461元；内外装饰部分在外墙脚手脚拆完，工程量为2636062元，乘以70%后为1845243元；竣工验收后2个月内，工程量为21629841元，乘以85%后为18385365元。住宅及休闲一条街基础部分验收，工程量为1529051元，乘以70%后为1070336元；四层楼面（或封顶）完成，工程量为4827817元，乘以70%后为3379472元；结构封顶，工程量为3484519元，乘以70%后为2439163元。2、按“人工费单价根据《许昌工程造价信息》人工费指导价格进行调整”和“签证工程量根据标准取费结算”被告长业**限公司已施工部分的工程造价37898874元。形象进度款为大酒店基础部分完成，工程量为3418761元，乘以70%后为2393133元；两层楼面完成，工程量为7721958元，乘以70%后为5405371元；四层楼面（或屋面）完成，工程量为5209854元，乘以70%后为3646898元；主体结构封顶，工程量为3575568元，乘以70%后为2502898元；内外装饰部分在外墙脚手脚拆完，工程量为3121503元，乘以70%后为2185052元；竣工验收后2个月内，工程量为25364985元，乘以85%后为21560237元。住宅及休闲一条街基础部分验收，工程量为1908476元，乘以70%后为1335933元；四层楼面（或封顶）完成，工程量为5571856元，乘以70%后为3900299元；结构封顶，工程量为4070695元，乘以70%后为2849487元。并对其他双方争议部分作了具体说明。

同时查明，原告已付工程进度款21231039元。根据被告提供的工程形象进度报表汇总，本院确定形象进度完成时间为：大酒店基础部分完成时间为2007年9月5日，两层楼面完成时间为2007年12月30日，四层楼面（或屋面）完成时间为2008年1月10日，主体结构封顶完成时间为2008年3月25日，内外装饰部分在外墙脚手脚拆完时间为2008年7月31日，竣工验收后2个月内为2008年11月28日；住宅及休闲一条街基础部分验收完成时间为2007年10月4日，四层楼面（或封顶）完成时间为2008年5月31日，结构封顶完成时间为2008年7月31日。对应上述完工时间，原告支付工程进度款分别为：2007年9月5日前付30万元，2007年10月4日前付1954280元，2007年12月30日前付10295332元，2008年1月10日前付10595332元，2008年3月25日前付14211039元，2008年5月31日前付18231039元，2008年7月31日前付20731039元，2008年11月28日前付21231039元。该付款情况再与审计结论相对应，可认定原告在支付各形象进度款时间段的拖欠情况：2007年9月5日欠付工程进度款1558173元，2007年10月4日欠付工程进度款974229元，2008年1月10日欠付工程进度款195141元，2008年11月28日欠付3526245.01元（已经过工程及材料增减抵冲），其余时间段工程进度款均付清。

还查明，在2007年9月5日至10月4日期间，原告于9月10日付50万元，9月27日付65万元，9月29日付504280元；在2007年10月4日至12月30日期间，原告于10月11日付847400元，10月15日付167万元，其余付款与计息无关，在此不再载明；在2008年1月10日至3月25日期间，原告于1月11日付20万元，其余付款与计息无关，在此不再载明。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、建设工程施工合同如何认定的问题；2、工程进度款支付方式如何确定、审核付款的主体是原告还是监理公司的问题；3、工程进度款支付情况、逾期付款损失如何计算以及工程造价审计上存在的其他问题；4、工期有无延期及违约金如何认定的问题。

针对第1个争议焦点，本案讼争工程系邀请招投标工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定，原、被告应按照招标文件和中标人的投标文件签订合同，而被告投标时确有“人工费、材料费根据《许昌工程造价信息》指导价格结算；特殊材料双方签订确认”的内容，但根据被告提供的工程交易成交通知书（即中标通知书）和原告所提供的原、被告双方签订的建设工程施工合同并无上述约定，对此应视为双方当事人在签订建设工程施工合同时对相应内容已作调整，系原、被告双方当事人的真实意思表示，且经过建设局备案，此后双方也未再订立背离合同实质性内容的其他协议，同时被告对上述内容的调整在合同履行过程中亦未提出异议，鉴于该合同与鄢陵县建设局备案合同一致，故本院认定以备案合同即原告提供的建设工程施工合同作为本案定案证据，该合同合法有效，双方当事人应依该合同享受权利、承担义务。对于被告提供的建设工程施工合同第18页确与其他页材料不一致，且细节上（被告提供的其他页及原告提供的所有页的页眉处均有一小黑点）也有不一致之处，同时被告认为合同系一次性打印且系原告方先签字盖章的说法亦与原告所提供的一份原告签字盖章处空白的合同相矛盾，因此被告所提供的建设工程施工合同不能体现原告的真实意思表示，本院不予认定。据此，本院支持原告主张，即采纳鉴定结论中第一项内容即按94定额人工和合同约定的费率审计得出的工程造价。

针对第2个争议焦点，对于工程进度款如何支付的方式，原、被告双方在建设工程施工合同中已约定按形象工程支付，对此被告虽提供了工地会议签到表及例会记录要求证明支付方式已变更为按月支付，但因原、被告就此并未签订变更合同内容的相关协议，本院认为被告要求变更支付方式的依据尚不充分，故不予采纳。针对被告提出监理公司有权确认工程进度款支付的主张，本院经审查建设工程施工合同中监理职责一节及被告提供的工程款支付申请表及监理公司出具的工程款支付证书，认为被告的主张缺乏合同依据，同时查明于2007年11月份及之前的工程款支付证书上监理公司确实载明要求原告于指定日期前“及时付款”的内容，但自2007年12月起内容为“请贵公司按施工单位报送的工程量进行审核付款”，且结合原告提供的委托监理合同约定“工程款支付的审核与确认权均有委托人（即本案原告）行使”，付款的审核权应属原告，而被告提供证据尚不足以推翻前述内容，据此，本院对被告提出的主张不予支持。

针对第3个争议焦点，根据本院委托鉴定机构作出的审计结论，大酒店应付工程进度款为18385365元，住宅及休闲一条街应付工程进度款为6888971元，合计25274336元。原告主张已付21237885元，被告认可付款21231039元，因原告未能提供其付款的全部证据，故本院采纳被告意见即已付款21231039元。

对于双方在工程造价鉴定上存在的其他争议，本院逐一分析评判如下：关于GRC板使用，因原告未能提供该施工内容的变更联系单，且鉴定机构系按照施工图纸予以审计，故对原告主张由其他公司施工应在审计结论中扣除该部分工程造价的异议不予支持。关于塔吊使用费，鉴定机构已说明双方当事人在审计过程中并未提出异议，但根据被告在审计后提供的相关证据倾向认定为塔吊使用2台，本院采纳鉴定机构的观点，即塔吊调整为2台，酌情增加塔吊使用费127837.25元。关于砼运费，由于根据规定须多点测算再确定取定数，而被告亦未能提供其主张运距上的唯一性，故在本案进度款支付上不再采纳被告的主张。关于七楼墙体及粉刷，被告在审计时未提出，同时在庭审中亦未提供充分有效证据，本院不予认定，关于内架子搭设费，被告虽提出网架、钢构架子不同，且属第二、三次搭设，但根据原、被告双方签订的工程配套费及内墙粉刷补差协议已涉及脚手架等内容，并载明“因安装、装修、钢构等甲方选择的分包单位，乙方承担总包负责，甲方向乙方支付总包配套费陆拾万元”，故本院认为被告主张的该笔费用与协议约定内容重复，不予支持。关于C区涂料改色，因原告对此举证不充分，本院认定返工费属被告，现鉴定机构已将该款包括在造价内，故本院予以采纳。关于取土回填，考虑到建设工程施工实际，应以实际回填数为准，现原、被告双方对此均未能提供充分有效的证据，但鉴于原告自认造价24655元，故本院采纳原告提供的造价。关于粉刷人工补差，双方已约定“在规定的时间内完成内墙粉刷时”予以补贴，现因规定的时间难以界定，故对原告提出该费用不应计取的意见不予采纳，本院对已计入审计造价内的内墙粉刷补贴费用予以认定。关于电缆线赔偿，因本案所涉系工程进度款，对于赔偿问题双方可在正式结算时另行解决，故在本案中不作处理。关于材差取定，鉴定机构系按合同工期取定，符合客观事实，本院予以认定。关于承兑汇票贴息，被告对此的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于综合费率调整，鉴定机构系按合同定论，并未违反法律规定，本院予以认定，对于被告对此提出的异议亦不予支持。

裁判结果

综合上述内容，讼争工程可增加造价152492.25元，并扣除甲供材料即9397.43×22.13u003d207965.13元及3007.03×153.5u003d461579.11元合计669544.24元，故原告应支付被告工程进度款应为：（25274336元-21231039元）＋152492.25元-669544.24元u003d3526245.01元。原、被告双方如仍对本院认定的上述内容有异议，可在收集充分有效证据后待正式结算时另行主张。

对于被告主张的工程进度款损失，因双方对此未作约定，故应按中**银行同期同类贷款利率计算。

针对第4个争议焦点，根据原、被告双方于2008年7月6日签订的会议纪要，被告施工的工程质量和工程进度已影响了酒店工程按期竣工时间和生活小区合同期限，为此双方就剩余工程量限定了竣工日期及违约金。现被告提供的证据不足以证明其已按期完成工程，同时其认为原告未按时支付工程进度款可顺延工期的主张，因被告在签订会议纪要时即已明知原告付款事实，但却并未提出抗辩，应视为被告在签订会议纪要时已放弃同时履行抗辩权，而根据本院查明的事实在签订会议纪要时原告已付清工程进度款，且对工期已予以适当顺延，故本院认为被告应当对其未能按承诺的竣工日期完成工程的后果承担相应的民事责任。鉴于中原国际大酒店、附房工程虽未竣工验收，却于2008年9月28日投入使用，故被告应从2008年7月15日起至2008年9月28日止分别承担工期延误违约金。住宅小区工程仅1幢通过验收，故被告应对未通过验收的部分承担违约责任。休闲一条街商铺部分被告亦未按期完工，也应承担相应责任。但考虑到原告主张的违约金过高，被告要求予以合理调整，因原告未及时支付工程进度款亦有过错，同时结合被告完成讼争工程造价及衡平双方当事人利益，本院酌情确定被告应承担违约金计人民币323万元。

综上，被告未能按期完成工程，已构成违约，应承担民事责任。原告在支付工程进度款时亦有拖欠付款情况发生，也应承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十三条之规定，判决如下：

一、被告长**限公司应支付给原告河南中原赐富房地**限公司工期延误违约金计人民币3230000元，此款于本判决生效之日起十日内付清；

二、反诉被告河南中原赐富房地**限公司应支付给反诉原告长业**限公司工程进度款计人民币3526245.01元，并按中**银行同期同类贷款利率计付给反诉原告长业**限公司拖欠部分工程进度款的利息损失，其中1558173元自2007年9月5日起计算至同月16日止，1058173元自2007年9月17日起计算至同月26日止，458173元自2007年9月27日起计算至同月29日止，974229元自2007年10月4日起计算至同月10日止，126829元自2007年10月11日起计算至同月15日止，195141元自2008年1月10日起计算至同月11日止，3526245.01元自2008年11月28日起计算至付款之日止；上述款项于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回原告河南中原赐富房地**限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告长业**限公司的其他诉讼请求。

如当事人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费141900元，由原告负担119196元，被告负担22704元。鉴定费351000元，由原、被告各半负担175500元。反诉案件受理费73640元，由反诉原告负担44258元，反诉被告负担29382元。上述款项于本判决生效之日起七日内付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费215540元，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户银行：杭州**西湖支行，逾期按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一〇年五月六日