浙江众**限公司与杭州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**限公司为与被上诉人浙江众**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍*初字第3240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月29日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2007年5月22日，原、被告订立建设工程施工合同，约定被告将位于福全镇锦坞村的厂房工程发包给原告，建筑面积共计33097平方米，合同价款为20，506，975元，工程量按实计算；质量保修期最长为5年，保修金为施工合同价款的4%，计820，279元，不计息，在保修期满后14天内返还。后双方订立补充合同，约定按照浙江华**限公司编制，并由双方盖章认可的预算书范围内为基础，厂房按总价下浮21%，作为本工程暂定合同价款，本合同不包括打桩及消防安装的造价；对施工中的变更联系单内容、图纸会审纪要中所反映的变更内容在决算时调整；施工水电费单价按造价信息确定，费用由承包方承担。由浙江华**限公司编制的预算书记载建筑工程造价24，161，679元，安装工程造价1，796，518元。2007年5月26日，原告组织人员施工。工程量有变更。2008年8月20日，被告承诺工程结算及支付按原合同约定执行，增加部分按原合同规定同口径执行，如因被告原因而造成的问题，由被告承担责任。同年10月17日，工程进行竣工验收，形成会议纪要，指出验收有效，验收质量等级待整改完毕后同意评定合格，同月19日，五方主体同意原告的整改回复，通过竣工验收。2009年1月19日，被告再次承诺：按合同约定2008年底应付工程款90万元，在2009年2月28日前支付；工程决算时限为原告送到之日起三个月审计结束，逾期不结束按原告送审价确定；自上述90万元支付后的余款，按合同约定自工程竣工验收之日起一年内分4个月时、8个月时、12个月时三次付清（扣除4%保修金）。2009年2月24日，被告收到原告编制的工程决算书，工程造价为30，610，524元。同年5月22日，被告通知原告，经审核总价为1，700万元。截止2009年4月23日止，被告已支付工程款16，995，630.74元。因工程量有变更，且合同约定造价为暂定价，当事人就结算事宜又不能达成协议，经原告申请，该院对工程造价委托鉴定机构进行司法鉴定。2009年11月12日，浙江越**限公司出具鉴定报告，认为原告承建的厂房及场外工程造价为25，054，027元。原、被告均提出异议，原告认为商品的补差、场外信息价计取及场外工程按21%下浮等有误，并要求被告赔偿窝工损失；被告对钢筋调差、土方调整、湿土排水、塘渣单价及部分安装工程量有异议。根据原、被告的异议，同年12月22日，浙江越**限公司出具补差报告，认为商品的补差、场外信息价计取应按合同及补充合同标底口径结算；场外工程无书面约定，按合同项下工程约定的下浮率21%计取；钢筋调差应考虑至层面钢筋施工完毕时至；塘渣单价当事人自行协商达不成一致协议，按信息价执行；工程应核减填方普通土、橡塑板管道安装、配电盘安装照明等联系单工程8，556元。2010年1月13日，浙江越**限公司再次出具补充报告，认定工程应核减土方及湿土排水83，718元。经浙江越**限公司鉴定，应由原告承担水电费146，426元。原、被告对补充报告之结论无异议。对于原告提出鉴定窝工损失的意见，因原告的诉讼请求并未涉及窝工损失的赔偿，对此可以不作鉴定。

一审法院认为

原审认为，原、被告订立的建设工程施工合同合法有效，当事人应按照约定履行自己的义务。建设工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。原告承建的工程已于2008年10月19日通过竣工验收，被告应当按照合同约定支付款项，即按照2009年1月19日出具的承诺，在竣工验收后一年内（即在2009年10月19日前）支付余款（除质量保修金外）。至法庭辩论终结时，已超过竣工验收后一年，付款条件成就，被告应付清余款。因合同约定的价款为暂定价，且工程量有变更，故原告申请工程造价鉴定，合理合法，鉴定报告及补充报告对双方异议作出充分说明，该鉴定结论程序合法、内容真实，该院予以采纳。根据鉴定结论，工程造价应为24，961，753元［具体计算方法为（25，054，027元-8，556元-83，718元］，保修金尚未到期，被告应付工程款为6，821，226元（取整数）［具体计算方法为24，961，753元×（1-4%）-16，995，630.74元-146，426元］。未付工程款，被告应支付利息。因工程价款未结算，且承诺书所述的“一年内为分4个月时、8个月时、12个月时三次付清”未约定每次支付金额，属于约定不明，利息起付时间从满一年时开始支付，按中**银行发布的同期同类贷款利率（超过5.31%的，按5.31%计）计息。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告**有限公司支付给原告浙江众**限公司工程款6，821，226元及自2009年10月20日起至实际付款日止的利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率计息，利率超过5.31%的，按5.31%计），限在本判决生效后十五日内付清，利随本清；二、驳回原告浙江众**限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费97，473元，财产保全费5，000元，合计102，473元，由原告浙江众**限公司负担47，138元，被告**有限公司负担55，335元，被告**有限公司应负担部分，限在本判决生效后十五日内向本院交纳；鉴定费110，000元，由原告浙江众**限公司负担50，600元，被告**有限公司负担59，400元，被告**有限公司应负担部分，限在本判决生效后十五日内支付给原告浙江众**限公司。

上诉人诉称

上诉人**限公司不服原审判决，提起上诉称：一、鉴定报告没有完全采纳上诉人在鉴定过程中提出的异议，有所不当，该部分差价合计30.95万。1、钢筋调差多计费用22.35万元。鉴定书按照“2007年6月至2008年4月绍兴市《建设工程造价管理信息》平均信息价补差”，该信息价计取月份不妥。根据补充合同约定“按实际发生时间的信息价进行补差”，应该按钢筋实际使用数量及月份补差。即根据每月实际用量及相应月份的信息价补差，或根据主体验收记录计算补差的月份，主体验收日期为2008年2月1日，钢筋调差月份应该为2007年6月至2008年1月。2、塘渣费用多计7万元。绍兴市造价管理信息中写明塘渣价格与实际市场差异较大时，甲、乙双方可自行协商，也就是说可以不参照信息价计算，鉴定单位应该按照当时的市场价确定塘渣的价格。3、无缝管部分多计算费用1.6万元。鉴定报告（98-100行）按照无缝管计算，实际现场查看为镀锌管（且有照片为证），应该扣除无缝管的项目。二、上诉人认同应在2009年10月19日前向被上诉人支付工程款余款，但在支付期限到期前，被上诉人无权起诉。原审判决认为“法庭辩论终结时，已超过竣工验收后一年，付款条件成就，被告应付清余款”，认同了被上诉人起诉未到期债务的做法。本案系由被上诉人的错误起诉引起，相关诉讼费用及利息均应由被上诉人承担，被上诉人不应当承担一审诉讼费55，335元以及自2009年10月20日起的工程余款利息。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人浙江众**限公司答辩称：一、鉴定报告内容正确。1、关于钢筋调差，实际发生时间为2007年6月至2008年4月，而不是2007年6月至2008年2月，虽然2008年2月1日工程主体验收合格，但是主体验收合格并不等于工程完成，鉴定报告按照双方合同约定的实际施工时间进行信息价补差，计算正确。同时，因在施工过程中，每个月用量多少并未记载，上诉人提出的按照每个月实际用量和相应月份的信息价补差是无法计算的，鉴定机构按照平均信息价补差符合建筑市场惯例。2、关于塘渣单价问题，因绍兴市场的塘渣价格不一样，双方当事人对塘渣的价格也没有明确的约定，鉴定机构按照信息价进行计算符合惯例。3、关于无缝钢管，鉴定机构现场踏勘后是区分锌镀管、无缝管实事求是计算，没有多计费用。二、关于被上诉人在一审起诉时有无诉权的问题，因上诉人向被上诉人出具承诺，一年内分4个月时、8个月时、12个月时三次付清，虽然没有约定每次的付款金额，按通常理解应该是平均支付，竣工满四个月时应付三分之一，上诉人在满四个月的时候没有向被上诉人支付工程款，被上诉人起诉完全符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点为：一、鉴定报告中钢筋调差、塘渣和无缝钢管费用计算是否正确；二、被上诉人起诉时债权请求权是否成就，上诉人是否应当承担一审诉讼费和相关利息。关于第一个争议焦点，浙江越**限公司在《对杭州**限公司对司法鉴定书有关异议的答复》中明确指出：“鉴定书钢筋调差考虑至屋面钢筋施工完毕。主体结构验收后，楼地面、屋面等建筑钢筋及场外附属还有不少钢筋仍需施工”，“塘渣单价可由甲、乙双方自行协商，但经2009年11月5日下午协商，甲、乙双方无法协商，鉴定书参照信息价计算”，“现场目测无法判断，档案资料为无缝钢管”。本院认为，浙江越**限公司的鉴定结论程序合法，计价正确，可予采信。上诉人未能提供充足的证据证明鉴定报告中钢筋调差、塘渣和无缝钢管费用上计算错误，相差30.95万，对此上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，根据上诉人2009年1月19日的承诺，工程余款按合同约定自工程竣工验收之日起一年内分4个月时、8个月时、12个月时三次付清（扣除4%保修金）。因工程竣工验收时间为2008年10月19日，故按照承诺上诉人负有在2009年6月19日前两次付款的义务。故此，被上诉人认为上诉人拖欠工程款，于2009年6月19日后提起诉讼符合民事诉讼法关于诉讼条件的规定，原审法院于2009年6月29日对本案进行立案并无不当。同时，因至一审法庭辩论终结时，已超过竣工验收后一年，上诉人应付清全部工程款，故原审法院判令上诉人支付工程余款以及自2009年10月20日起至实际付款日止的利息亦符合相关法律规定。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5942元，由上诉人**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年五月十日