安徽省庐**发有限公司与安徽省庐**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人安徽省庐**发有限公司（以下简称“三**公司”）因与被申诉人安徽省庐**有限公司（以下简称“东**司”）建设工程施工合同纠纷一案，三**公司不服本院（2010）庐民二初字第0660号民事判决，向检察机关申诉。安徽省合肥市人民检察院于2014年3月6日作出合检民行抗（2014）01号民事抗诉书，向安徽省**民法院提出抗诉。安徽省**民法院于2014年3月24日作出（2014）合民二抗字第00001号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。安徽省合肥市人民检察院指派安徽省庐江县人民检察院代理检察员蔡*出庭支持抗诉。申诉人三**公司的法定代表人卢**，被申诉人东**司的委托代理人曾兆*、赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年10月9日，原审原告东**司诉称：2008年7月26日，东**司与三**公司签订1份《庐城镇塘小圩朱等联户住宅楼工程建筑协议书》，约定三**公司开发的庐城镇黄巷村民组朱等联户住宅楼工程交东**司承建。协议签订后，东**司按协议约定组织施工，工程竣工验收合格后交付给三**公司。2010年7月7日，三**公司委托庐江**师事务所对此工程进行了决算，工程款审核为1554129.56元，三**公司已付工程款1310000元，扣除5%质量保证金77706.46元，尚欠东**司工程款166423.10元。要求三**公司立即支付该款并按月利率1%自2010年1月1日起支付利息至实际付款之日。原审被告三**公司辩称：欠东**司工程款属实。首先，工程决算鉴证报告三**公司不认可。其次，工程至今未进行验收，存在质量问题。三**公司垫付部分费用应从工程款中扣除。东**司存在违约行为，拖延工期，应承担违约责任。东**司至今占用三**公司房屋301室，东**司应支付相应价款冲抵工程款。

一审法院查明

原审查明：2008年7月26日，东**司与三**公司签订1份《庐城镇塘**等联户住宅楼工程建筑协议书》（以下简称“《工程建筑协议书》”）约定，三**公司开发的庐城镇黄巷村民组朱等联户住宅楼工程以包工包料形式交由东**司承建。承建内容为图纸中所标明的土建、水电建筑安装、室内外装饰部分。工程价款按实际建筑面积计算。付款方式为工程施工机械材料进场付50000元，基础正负零结束付100000元，一层主体结束付210000元，以后每层主体结束付210000元，剩余工程款待工程竣工并经验收合格后，扣除工程造价5%作为质量保证金，余款一次付清。2008年7月26日开工至2009年5月26日竣工。协议签订后，原告组织机械人员进场施工，2009年9月16日工程竣工，经验收后交付，现三**公司已将房屋全部出售。工程建设后期，双方因决算等纠纷，三**公司未能及时给付工程款。2010年2月12日，三**公司向东**司出具的《承诺书》载明：塘小圩工程除工程质量保证金（5%）外，其余95%剩余工程款在正月末结算付清，利息按月利率壹分从2010年元月份起算。2010年5月31日，双方签订《塘**等联户工程决算议定书》（以下简称“《工程决算议定书》”）约定：三**公司委托庐江**计师事务所韦**工程师全权代理此工程最后决算。2010年7月7日，庐江**计师事务所出具审计鉴证报告，审核工程款为1554129.56元，双方均在该审计鉴证报告上签字认可。工程开工至结束，三**公司共计给付工程款1310000元，拖欠工程款244129.56元，扣除5%质量保证金77706.48元，现三**公司尚欠东**司工程款166423.08元。三**公司要求扣除由其垫付的费用91924元，提供了垫付费用单据复印件18份，经审核，双方认可的有：1、2007年7月2日支付农民工工资担保金2000元；2、2008年6月30日庐江县建设局收取的工程质量保证金10000元；3、2008年6月26日庐江**中心收取的1700元，其中东**司应承担60%，即1020元；4、水电费3636元；5、化粪池砖款1400元、木工工资350元，计1750元。以上总计18406元（上述1、2项三**公司必须提供发票给东**司方可冲抵）。其余单据上均无东**司签字，东**司不同意扣除。另，东**司职工李**向三**公司订购房屋1套，并缴纳了定金。2008年10月25日，三**公司向李**借款160000元，逾期未还，现李**占用三**公司房屋301室。此外，东**司在施工过程中，因当地群众经常闹事，影响施工，除三**公司同意延期工日外，东**司还延期工日26天。

一审法院认为

原审认为：东**司与三**公司签订的《工程建筑协议书》是在协商平等自愿的基础上签订的，应为有效协议，双方应按约履行。现东**司已将房屋建成并交付三**公司使用，按协议约定，三**公司应给付所欠的工程款。三**公司以其辩称理由拒绝给付，显然无理。东**司要求三**公司给付所欠工程款并支付利息的诉求有事实和法律依据，予以支持。关于庐江县潜川会计师事务所审计鉴证报告，是经三**公司委托对工程进行审计鉴证，且双方均签字认可，现三**公司对该审计鉴证报告提出异议，显然无理，对三**公司该项辩称理由，不予采信。三**公司辩称东**司延期交付房屋26天，要求东**司承担违约金5200元，因三**公司未提出反诉，不予支持，三**公司可另行解决。三**公司辩称东**司占用房屋，该房屋实际是三**公司与李**之间的房屋买卖关系，与东**司无关，对三**公司该项辩称理由，不予采信。关于三**公司要求冲抵的其他费用，因三**公司未能举证，不予采信。综上，三**公司欠东**司工程款166423.10元，减去双方认可可冲抵款18406元，三**公司应给付东**司148017.10元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：被告安徽省庐**发有限公司欠原告安徽省庐**有限公司工程款148017.10元，承担利息17762元（利息按月利率10‰从2010年1月1日起计算至2010年12月31日止，此后利息按上述利率标准计算至判决确定的履行期限），合计165779.10元，于判决生效后10日内付清。

再审申请人称/抗诉机关称

安徽省合肥市人民检察院抗诉认为：庐江县人民法院（2010）庐民二初字第0660号民事判决，认定事实有错误，判决结果不当。2010年5月31日，东**司与三**公司签订《工程决算议定书》约定：工程在开工之前，三**公司所垫付的手续费，以及开工中基础工程的开挖土方工程、下水道、窨井等，三**公司垫付的款项要在工程（款）内扣除。原审中，三**公司要求东**司按合同约定扣除其垫付的手续费及基础工程款费用91924元，法院只认定其中的18406元，手续费方面，除法院认定的单据外，三**公司还举出了付款单位标注是东**司的三张正规票据复印件，分别是：（1）建筑活动综合技术服务费5600元；（2）工伤保险费2800元；（3）工程交易费1700元。三**公司主张该三张票据皆由其垫付，以上票据虽是复印件，但复印件内容能够与双方签订决算议定书约定的内容相印证，东**司没有证据证明自行交纳上述费用，且在三**公司向检察机关申请监督阶段，经检察机关核实原件，上述票据复印件能够与原件核对无误，上述费用确系三**公司交纳，能够证明垫付事实客观存在。此外，关于基础工程款的垫付问题，原审中三**公司举证了开挖土方工程、下水道、窨井等工程单据复印件，申请监督阶段，经检察机关核实，均有原件在册。这些票据在一定程度上与基础工程的实际情况以及双方关于工程决算议定书约定的内容相结合，能够认定垫付款的实际发生。

本院再审过程中，申诉人三**公司称：工程款中应扣除的费用包括：1、钢材、水泥降价款约9.5万元；2、延期交付房屋120天，每天罚款200元，计24000元；3、施工过程中，外墙瓷砖改为涂料，减少人工材料费用1万元，104室至504室双厕改单厕，减少人工材料费5000元，计1.5万元。4、工程在开工之前，三**公司所垫付的手续费，以及开工中基础工程的开挖土方工程、下水道、窨井等垫付的款项91924元。另外，根据《工程决算议定书》第四条约定，乙方（东**司）要按照工程决算款付款总金额给甲方（三**公司）开具正规发票，而至今东**司未开具任何发票给三**公司。被申诉人东**司辩称：审计鉴证报告审核的工程款总金额1554129.56元不可更改，已付工程款1310000元属实。抗诉提出的应扣除垫付款项目中，化粪池、下水道工程不是东**司承建，该项工程三**公司另行与李**签订了《化粪池及下水道协议》，以包工包料形式承包给李**承建，与东**司无关。所有购买材料单据均无东**司签字认可，是否用于东**司所承建案涉工程无法判明。另外，三**公司作为开发方，前期所做“三通一平”等工程是其义务，费用不应由作为承建方的东**司承担。

本院查明

本院再审查明：2008年7月26日，东**司与三**公司签订1份《工程建筑协议书》约定，三**公司开发的庐城镇黄巷村民组朱等联户住宅楼工程交东**司承建。2009年9月16日工程竣工，经验收后交付，现三**公司已将房屋全部出售。2010年2月12日，三**公司向东**司出具1份《承诺书》载明：塘小圩工程除工程质量保证金（5%）外，其余95%剩余工程款在正月末结算付清，利息按月利率壹分从2010年元月份起算。2010年5月31日，双方签订《工程决算议定书》约定：三**公司委托庐江**计师事务所韦**工程师全权代理此工程最后决算；此工程在开工之前，三**公司给东**司所垫付的手续费，以及开工中基础工程的开挖土方工程、下水道、窨井等，三**公司所垫付的款项要在工程（款）内扣除。2010年7月7日，庐江**计师事务所出具审计鉴证报告，审核工程款为1554129.56元；备注：施工用水电费未扣除，甲方（三**公司）垫付款未扣除。双方均在该审计鉴证报告上签字认可。工程开工至结束，三**公司共计给付工程款1310000元，拖欠工程款244129.56元（包含5%质量保证金77706.48元）。原审中，三**公司提交的8份单据复印件，分别为原审中东**司认可的五份18406元（1、2007年7月2日支付农民工工资担保金2000元；2、2008年6月30日庐江县建设局收取的工程质量保证金10000元；3、2008年6月26日庐江**中心收取的1700元，其中东**司应承担60%，即1020元；4、水电费3636元；5、化粪池砖款1400元、木工工资350元，计1750元）；抗诉涉及的三项手续费10100元（1、建筑活动综合技术服务费5600元；2、工伤保险费2800元；3、工程交易费1700元）。再审庭审前，三**公司提交了28份经检察机关核实与原件无误的单据复印件，合计金额52998元。再审庭审中，三**公司提交了13份单据复印件，合计金额11152元。上列单据计49份（5＋3＋28＋13），总计金额92656元（18406＋10100＋52998＋11152）。经审核，三**公司再审当庭提供的13份单据金额11152元，系超出原审范围新增加的诉讼请求。其余36份单据金额81504元，其中三笔费用5540元（第一次运土3540元、第二次运土1000元、环保费1000元），只有三**公司记账，没有相关付款票据印证。现东**司承诺认可减除该三笔费用5540元外的75964元为三**公司的垫付款。另查明，三**公司成立至今，仅开发此唯一案涉工程。

本院认为

本院再审认为：申诉人三**公司主张工程款中应扣除的费用包括：1、钢材、水泥降价款约9.5万元；2、延期交付房屋120天，每天罚款200元，计24000元；3、施工过程中，外墙瓷砖改为涂料，减少人工材料费用1万元，104室至504室双厕改单厕，减少人工材料费5000元，计1.5万元。4、工程在开工之前，三**公司所垫付的手续费，以及开工中基础工程的开挖土方、化粪池、下水道、窨井等垫付的款项91924元。上述主张1-3项及开具发票问题均不在抗诉支持当事人请求的范围，不属本案再审审理范围。第4项中，三**公司再审当庭提供的13份单据金额11152元，不在检察机关抗诉审查范围内，单据未经检察机关核实其真实性，系超出原审范围新增加的诉讼请求，故不属本案再审审理范围。现三**公司提交的36份单据复印件金额81504元，其真实性已经检察机关核实，除其中三笔费用5540元（第一次运土3540元、第二次运土1000元、环保费1000元），只有三**公司记账，没有相关付款票据印证，不能认定垫付费用的实际发生。其余75964元票据，或系建设工程付款领条或收条，或系相关费用和购买材料付款凭证。所有票据除少数直接注明系为案涉工程付款外，其余未明确注明的，皆有三**公司相关人员签字确认，票据内容能够反映系用于建设工程用途，与开挖基础土方、化粪池、下水道、窨井等工程的实际情况关联吻合。现**公司亦承诺认可。故能够确认三**公司该费用系为案涉工程所垫付。根据双方《工程决算议定书》约定，该75964元应当从工程款中扣除。原判决认定应当从工程款中扣除的垫付款数额18406元之项事实有误，应予纠正。综上，三**公司实欠东**司工程款90459.08元（1554129.56元－1310000元－77706.48元－75964元）。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十九条第一款之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销安徽省庐江县人民法院（2010）庐民二初字第0660号民事判决；

二、申诉人（原审被告）安徽省庐**发有限公司欠被申诉人（原审原告）安徽省庐**有限公司工程款90459.08元及利息（利息按月利率10‰自2010年1月1日起计算至本判决确定履行期限的实际给付之日止），于本判决生效后10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原审收取的案件受理费3960元，由申诉人（原审被告）安徽省庐**发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院，并预交上诉案件受理费。

裁判日期

二〇一四年九月五日