苏州工业**有限公司与盛州医药**）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人苏**绿化有限公司（以下简称苏**公司）因与被上诉人盛**国）有限公司（以下简称盛**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年2月3日，苏**公司（施工单位、乙方）与盛**公司（建设单位、甲方）签订一份《景观绿化施工合同》，约定：一、工程概况工程名称：盛州医药**）有限公司景观绿化工程；二、工程工期开工日期2012年2月5日（以现场条件允许为准），竣工日期2012年4月30日，合同工期总日历天数为：86天；三、工程价款296万元；六、工程付款全部工程款的支付分九个阶段，可单项完工请款：1、合同签订后五日内，甲方支付工程造价的30%给乙方作为工程预付款，计人民币888000元，2、叠水景观工程完工后，甲方支付叠水景观工程造价65%，计人民币220000元，3、月牙池景观工程完工后，甲方支付人工溪流景观工程造价65%，计人民币220000元，4、白枯山水景观工程完工后，甲方支付花园水池景观工程造价65%，计人民币100000元，5、黑枯山水景观工程完工后，甲方支付花园水池景观工程造价65%，计人民币50000元，6、绿化完成50%以上，甲方支付绿化工程款40%的工程款，计人民币700000元，7、全部树种栽种完成后，甲方于五日内支付绿化工程款的35%，计人民币600000元，8、景观绿化工程全部竣工验收后，甲方于五日内支付工程款至总工程的95%，计人民币34000元，9、竣工验收后一年养护期满，甲方验收合格后五天内一次付清5%的工程余款，计人民币148000元。以上工程总造价发票，乙方于第8期请款时一次性提供给甲方。七、违约责任：1、若甲方不按合同约定条件支付工程款，每逾期一日，支付应付工程款千分之一的违约金。2、乙方除因不可抗力或归责于甲方原因可顺延工期者外，每逾期完工一日，支付合同总价千分之一的违约金。3、乙方提供的树木规格不符合合同约定者，应支付该部分树木总价5%的违约金。

合同签订后，苏**公司于同年2月中旬进场施工，由于盛**公司新建厂房、厂区道路等工程未竣工，现场条件影响苏**公司施工进度。同时，施工过程中，因盛**公司要求追加部分工程项目，苏**公司为此拟定了一份《景观追加工程合同》，工程价款定为53万元，但双方均未在该合同上签字盖章。盛**公司对该合同定价等内容均不予认可。苏**公司实际施工范围包括原《景观绿化施工合同》内容及追加的停车位植草砖工程、综水系统工程、草坪灯工程、厂区内道路工程，至2013年4月中旬全部工程竣工。

盛**公司于2012年2月13日给付苏**公司888000元，于同年8月9日给付220000元、11月8日给付500000元、12月13日给付280000元，于2013年2月6日给付400000元。合计付款2288000元。

后，双方对工程款结算发生争议，苏**公司诉至原审法院，请求判令：1、盛**公司支付工程款为759712元（原合同工程价2255148元＋追加工程价460098元＋月牙池返工250000元＋窝工损失82466元-已付工程款2288000元）；2、本案诉讼费由盛**公司承担。盛**公司反诉至原审法院，请求判令：1、解除双方之间的建设工程合同；2、苏**公司返还多收取的工程款644622.81元【已付款2288000元-（鉴定的价款2126591.89元-综水工程187159.98元-养护费96054.72元-月牙池返工200000元）】；3、苏**公司支付违约金90万元；4、苏**公司支付本案本诉、反诉的全部诉讼费用。

在一审审理期间，原审法院依据盛**公司的申请委托安徽华**有限公司对苏**公司施工范围内的造价进行司法鉴定，该公司于2014年10月18日作出华顺价鉴字（2014）第001号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）若追加工程合同为有效合同，工程总造价为2265436.32元；（2）若追加工程合同为无效合同，工程总造价为2126591.89元；特别事项说明1、合同内的工程按原合同约定的计价办法进行计价（单价按合同约定单价计算，工程量按双方现场实测并签字的工程量计算），未做工程已经扣除，工程总造价中已经计算了实际报价与预算价的优惠系数（0.905）；2、月牙池第一次施工与返工及叠石第一次施工与返工造价分别进行了计算并列入工程总价中。3、现场踏勘时，双方对叠水工程中“过滤系统”有无施工争议较大，苏**公司说做了，盛**公司说未做，由于是满池水，无法判断有无施工，此项造价为84000×0.905u003d76020元，提请法院裁定。4、关于“追加工程合同”的效力问题。在盛**公司提供的“追加工程合同”中明确约定“本合同在甲、乙双方签字盖章后生效”。本公司在接受鉴定任务后，曾多次在公函中提到须确认“追加工程合同”的效力问题，均没有得到明确答复。故本鉴定作出了“有效合同”和“无效合同”的两种鉴定结果，供法院裁定。若为“有效合同”单价按合同约定单价计算，经计算追加工程造价为388875.04元（其中，已经计算了预算价与实际报价的优惠系数0.9458）；若为“无效合同”，工程造价则按安徽省及合肥市工程造价管理部门颁布的现行计价依据计算，经计算工程造价为250130.61元（未考虑优惠系数）。上述工程量均按双方现场实测并签字的工程量计算。5、盛**公司在反诉书中提及的“苏**公司对施工后的绿化植被未能依约养护，盛**公司不得已雇佣员工专职养护，支付养护费32553元”的问题，鉴定意见书未予计算，由法院裁定。

经双方同意，安徽华**有限公司对上述意见书第五条第3款所提未鉴定项目进行现场补充勘察鉴定，2014年12月6日出具《关于调整“苏州工业**程有限公司诉盛州医药**）有限公司施工合同纠纷案工程造价司法鉴定意见书”中鉴定结论的函》，主要内容为：1、经现场查勘，叠水工程中的“过滤系统”苏**公司进行了施工，原鉴定报告中未认定的工程造价76020元，应予以认定。2、苏**公司方在庭审中提出施工了600㎡道路未计价的问题，由于苏**公司方未按原审法院约定时间（2014年12月5日上午10时）派员到现场进行复核，盛**公司方代表否认苏**公司方施工了道路项目（见附件），故该项目未予计算。3、根据上述情况，对原鉴定结论修改如下：（1）若追加工程合同为有效合同，工程总造价为2341456.32元；（2）若追加工程合同为无效合同，工程总造价为2202611.89元。

另查，关于追加的厂区内道路工程，苏**公司主张已完工，盛**公司提供的《完成情况说明》亦载明追加工程中的厂区内道路工程部分完成。苏**公司主张该项目工程款为66713元。

原审法院审理后认为：苏**公司与盛**公司签订的《景观绿化施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对双方具有法律约束力。施工过程中，双方虽经协商追加了停车位植草砖工程、综水系统工程、草坪灯工程、厂区内道路工程，但对《景观追加工程合同》均未签字、盖章，现盛**公司对该合同不予认可，故该合同对双方不具有法律约束力。苏**公司依据《景观绿化施工合同》施工的工程，盛**公司应按照合同约定的价款支付工程款，苏**公司所施工的追加工程，盛**公司应依据鉴定机构计算的工程造价支付工程款。鉴定机构鉴定的工程总造价为2202611.89元（其中追加工程按无效合同计算），同时明确道路项目未予计算。关于追加的厂区内道路工程，苏**公司主张已完工，盛**公司提供的相关证据载明部分完成，该部分工程款应予计算，由于盛**公司未如实向鉴定机构予以说明导致鉴定不能，原审法院综合相关证据酌定该项目工程款为60000元。合计工程款2262611.89元。苏**公司主张窝工损失82466元，未能举证证实，对其该项主张不予支持。综上，盛**公司应付工程款2262611.89元，已付工程款2288000元，多付25388.11元。故苏**公司要求盛**公司支付工程款759712元，没有事实和法律依据，不予支持。盛**公司反诉请求解除合同，鉴于双方签订的《景观绿化施工合同》已经履行，对其该项请求不予支持。盛**公司反诉请求返还工程款644622.81元，超出25388.11元的部分，不予支持。因现场施工条件影响了施工工期，且双方未对追加工程的施工期限进行约定，故盛**公司反诉请求支付逾期完工违约金900000元，无事实和法律依据，不予支持。盛**公司未能举证证明其花费养护费及综水工程无法使用，故其辩称总工程款中应扣除养护费及综水工程款，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、苏州工业**有限公司于判决生效后十日内返还盛州医药**）有限公司工程款25388.11元；二、驳回苏州工业**有限公司的诉讼请求；三、驳回盛州医药**）有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费12481元，由苏州工业**有限公司承担。反诉案件受理费18702元，由盛州医药**）有限公司承担。

上诉人诉称

上诉**化公司上诉称：1、原合同内绿化工程，由于盛**公司拒绝苏**公司养护，私自找非专业工人进行养护，造成植物大批量死亡，该损失60万元双方均应承担一半的责任。2、由于盛**公司公司的原因，月牙池工程进行了大规模的返工，原月牙池合同报价38万元，返工费用为25万元，但是鉴定意见书没有计算返工费用，且叠石工程的返工费用也没有进行计算，同时水泵及喷泉工程合同价35000元，该工程实际已完工，但现场鉴定时已被拆除，鉴定意见未做鉴定错误。3、原审法院认为总价约为53万元的“追加合同”为无效合同，但盛**公司提交的证据内有文件显示，其盖了公章并有53万元追加工程字样，证明盛**公司早已收到了苏**公司提供并盖了公章的追加合同，故追加合同应为有效合同。4、窝工损失82466元，虽然我方未能举证证实，但双方合同约定竣工日为2012年4月30日，盛**公司在2013年春节前才取得新建厂房的竣工验收，窝工情况是显而易见的。故请求二审法院依法撤销（2014）蜀民一初字第00065号民事判决第一、二项，改判支付苏**公司的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**装公司答辩称：绿化工程金额减少是因为苏**公司偷工减料、少种不种以及未尽养护责任而导致。关于返工是由于苏**公司自己施工差错造成的，并没有所谓风水考量变更相关工程，且苏**公司也没有证据证明。关于追加工程，是双方未就价款达成一致，故始终未能签署合同，当然属于无效合同。关于窝工损失，本案不存在窝工问题，厂房验收与否并不影响厂区绿化工程，实际情况是苏**公司无理由停工造成延误，直至拒绝继续施工，其要求窝工损失没有道理，也没有任何证据予以证明。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回苏**公司的上诉请求，维持原判。

本院查明

双方二审期间均未提供新证据，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于绿化工程植物死亡的责任问题。苏**公司称合同价与鉴定价相差60万元，造成植物死亡的原因系盛**公司拒绝苏**公司养护，私自找非专业工人进行养护造成，故该损失不应由苏**公司承担，盛**公司辩称苏**公司未尽养护责任应承担该部分损失。从本案查明的事实来看，2012年2月3日双方签订的《合同协议书》第四项工程要求第七条约定：“苏**公司在绿化工程竣工后，必须提供12个月的养护工作，确保所有树种完全存活”。但从本案现有证据来看，苏**公司未能在绿化工程竣工后履行相应的养护的责任，故其主张植物死亡的损失由盛**公司承担，于法无据，本院不予支持。苏**公司主张植物死亡系盛**公司拒绝其进场养护造成，但未提供相关证据予以证明，盛**公司对此也予以否认，故其此项主张，本院不予采信。

关于月牙池工程及叠石工程返工造成的损失。苏**公司主张由于盛**公司的原因，造成月牙池工程及叠石工程返工。但从本案现有证据来看，原双方月牙池报价表中水池墙面、水池池底相关材料为贴马赛克，在实际施工中变更为拼碎大理石，对此鉴定机构对在鉴定时追加了此笔款项。关于月牙池主体结构工程返工，叠石返工，苏**公司主张其是根据盛**公司要求对此部分进行了变更，盛**公司辩称是苏**公司施工错误导致返工。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，苏**公司未能就合同的变更提供就此项返工双方达成的相关变更说明或有效签证，苏**公司应承担举证不能的法律后果，故对苏**公司主张的返工费用，不予支持。关于“水泵及喷泉”的问题，苏**公司、盛**公司、鉴定机构三方代表现场踏勘时，现场未见“水泵及喷泉”实物，苏**公司主张做了被盛**公司拆除，盛**公司辩称工程交付时就没有水泵及喷泉。在无相关证据证明苏**公司交付盛**公司案涉工程时存在水泵及喷泉的情况下，现苏**公司主张盛**公司支付相关“水泵及喷泉”工程费用，依据不足，本院不予支持。

关于双方“追加合同”是否有效的问题。在盛**公司提供的“追加工程合同”中明确约定“本合同在甲、乙双方签字盖章后生效”。施工过程中，双方虽经协商追加了停车位植草砖工程、综水系统工程、草坪灯工程、厂区内道路工程，但对《景观追加工程合同》均未签字、盖章，在盛**公司对该合同不予认可的情况下，原审法院认定该合同对双方不具有法律约束力，该追加工程按无效合同计算造价并无不妥，本院予以支持。关于窝工损失的问题，因苏**公司未提供相关证据证明其窝工造成的损失，原审法院在苏**公司未能举证证实其损失的情况下不予支持其主张并无不妥，本院予以维持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12481元，由上诉人苏**绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日