安徽鸿路**份有限公司与安徽英**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人安徽英**有限公司（以下简称英**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2010年6月25日，英**公司对外发布招标邀请，要求投标单位必须具备房屋建筑工程总承包二级（含）以上或土建三级（含）以上且钢结构二级（含）以上资质，同时具备相应等级的技术力量和装备能力，并具有一定经济实力，投标报价编制要求为“投标单位依据施工图纸和发包方要求的工程内容计算工程量，无论计算准确与否，工作结算时均不再调整，漏报的工程量在中标后不再计入最终决算造价（但不得以漏算为由拒绝施工）”，设计变更和发包人签证盖章发生的工程量增减及经济签证方可调整。2010年7月7日，安徽鸿路**份有限公司（以下简称鸿**司）向英**公司发出《投标函》，表明其愿意以983万元的投标总价承建英**公司3#厂房，如英**公司接受投标，鸿**司保证在接到开工通知书后7日内开始工程的施工，并在4个月（120个日历天）的工期内完工，如中标，鸿**司支付中标价5%的履约保证金。2010年7月15日，英**公司向鸿**司发出《中标通知书》。

2010年7月18日，英**公司（发包人）与鸿**司（总承包人）签订《3#厂房建设工程施工合同书》（以下简称总包合同），约定由鸿**司承建英**公司3#厂房工程；承包范围为完成招标文件、补充答疑文件要求的全部内容（不含吊车梁）；开工日期为2010年8月1日（以开工报告为准），竣工日期为2010年11月31日，总日历天数120天，总工期若有延误（发包方原因造成除外，以签订为准），承包人承担违约责任：每延误一天按5000元支付违约金；工程合同价款采用固定价格方式确定，包工、包料、包工期、包质量、包安全，即全部工程实行总额包干，合同总价（不含吊车梁）：900万元（其中土建399万元，钢构501万元）；除承包人在设计图纸之外追加的工程量，按发包人出具的《签证单》注明的工程量及价格（或总价）调增或调减总造价外，不论市场价格、施工环境与条件以及其他原因如何变化，均不调增或者调减总额包干价；工程竣工交付验收申请的同时，承包人须向发包人提交结算书，双方按合同约定总额包干价及相关调整因素进行结算。

同日，英**公司（发包人）就案涉项目的土建工程与安徽鸿**有限公司（以下简称鸿纬公司，承包人）签订《3#厂房建设工程施工合同书》（以下简称土建合同），约定工期每延误一天按2000元支付违约金；合同总价399万元；工程款的支付与结算方式为土建基础完工，主钢全部进场后，发包人支付22万元的工程款（承包人向发包人开具等额发票），无息退回履约保证金；次钢全部进场后，发包人再支付22万元的工程款（承包人向发包人开具等额发票），主体工程完工后，发包人再支付44万元的工程款（承包人向发包人开具等额发票）；工程整体完工，发包人初验合格，发包人支付至合同总价的50%（承包人向发包人开具等额发票）；工程竣工，双方按合同约定标准进行结算，承包人向发包人提交申请验收文件，经发包人确认且组织相关单位验收合格（并提供全部竣工资料）后，承包人向发包人补足开具结算价的全额发票，发包人再付至结算价的90%；经过一个雨季或经过一场大雨，未发现渗漏现象，发包人再付结算价的5%（付至结算总价的95%）；剩余5%工程款留作质保金，保修期满后10日内如无质量问题发包人将质保金无息支付给承包人。无质量问题，质保金无息支付给承包人的时间为一年后支付3%，二年后支付剩余部分。质保金全额支付后，承包人仍应按质量保修期承担质保责任；质量保修期自工程竣工验收合格并交付发包人之日起算；基础设施工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面工程、外墙面的防渗漏为5年；其他为2年。

同时，英**公司（发包人）就案涉项目的钢结构部分与鸿路公司（承包人）签订《3#厂房建设工程施工合同书》（以下简称钢结构合同），约定开工日期为2010年8月1日（以开工报告为准），竣工日期为2010年11月31日，总日历天数120天；工期每延误一天按3000元支付违约金；合同总价501万元；工程款的支付与结算方式为土建基础完工，主钢全部进场后，发包人支付28万元的工程款（承包人向发包人开具等额发票），无息退回履约保证金；次钢全部进场后，发包人再支付28万元（承包人向发包人开具等额发票），主体工程完工后，发包人再支付56万元的工程款（承包人向发包人开具等额发票）；工程整体完工，发包人初验合格，发包人支付至合同总价的50%（承包人向发包人开具等额发票）；工程竣工，双方按合同约定标准进行结算，承包人向发包人提交申请验收文件，经发包人确认且组织相关单位验收合格（并提供全部竣工资料）后，承包人向发包人补足开具结算价的全额发票，发包人再付至结算价的90%；经过一个雨季或经过一场大雨，未发现渗漏现象，发包人再付结算价的5%（付至结算总价的95%）；剩余5%工程款留作质保金，保修期满后十日内如无质量问题发包人将质保金无息支付给承包人。无质量问题，质保金无息支付给承包人的时间为一年后支付3%，二年后支付剩余部分。质保金全部支付后，承包人仍应按质量保修期承担质保责任；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为20万元履约保证金。合同通用条款约定“竣工日期指发包人承包人在协议中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。”

上述三份《3#厂房建设工程施工合同书》的其他内容均一致。

2010年12月12日，鸿**司向英**公司申请开工，双方确定于当日开工。2011年4月15日，鸿**司下发“关于沈**等同志的任命通知书”，任命沈**担任案涉工程项目经理，王*担任项目副经理（现场执行经理）。2011年1月10日，鸿**司向鸿**司出具《授权委托书》，委托鸿**司在英**公司3#厂房工程项目中代理其与英**公司进行工程结算及收取工程款。

2011年8月4日，英**公司因工期延误、停工等原因向鸿纬公司发出《解除建设工程施工合同通知函》。8月8日，鸿**司向英**公司出具《承诺》，内容为“由我公司承包的贵公司3#厂房施工项目因前期资金、土方以及天气等多方面原因，导致贵公司发函给我公司要求终止合同，现我公司承诺愿意继续履行原合同，更换施工班组以及施工负责人，在接下来的60天的工期内保质保量的完成余下所有项目的施工工作，施工结束后如若因为我方竣工资料等原因影响验收时间的，每迟延一天罚款一万元”，并备注“其中图纸中内吊顶板取消手续由鸿**司变更完成，时间从2011年8月18日计取工期”，英**公司表示“同意按原合同约定继续施工”。

2011年8月29日，鸿路公司填写《工程联系单》，联系内容为“为了减少工程造价，满足工期需要，与建设方协商确定后，将原图纸中的屋面内吊顶板取消，改为单层屋面外板加保温棉和钢丝网”，监理单位意见为“同意联系单方案”，设计单位意见为“同意”，并备注了保温棉、钢丝网的规格，英**公司的意见为“同意，按设计院意见施工”。

2011年12月25日，鸿**司向英**公司提出《工程初验申请》，英**公司于2012年1月10日收到该申请书。1月11日，英**公司组织设计、监理、施工单位对3#、4#厂房进行竣工初步验收。2012年2月6日，鸿**司就初验结果作出《整改方案》。

2012年2月18日，英**公司项目负责人刘**向鸿**司出具《收条》，证明收到鸿**司承建的3#、4#生产车间钢结构完整的竣工资料复印件各一套（管理资料1本、控制资料3#、4#生产车间各1本、验收资料3#、4#生产车间各1本）。

2012年4月17日，针对案涉工程综合检查，合肥市建筑质量安全监督站经开区分站出具《监督意见书》，该意见书载明案涉项目存在“落水管缺伸缩节、检查孔、消防箱支管缺管卡，钢结构包边不到位，散水未设缝……”等问题，监督意见为“请甲方、监理监督整改，并报整改报告，完善后进行竣工验收”。

2012年5月8日，英**公司组织监理、设计、建设单位（鸿**司、鸿**司）共同对3#、4#生产车间进行竣工验收，验收结论为“该工程……已完成图纸设计内容及合同范围内的所有工程量，各项功能检测符合要求。经综合评定工程质量满足现行质量验收规范要求，工程质量验收合格，同意工程竣工验收”。现案涉工程已经竣工验收备案。

2012年6月19日，安徽鸿**责任公司（以下简称鸿**公司）受英**公司委托对案涉工程造价出具《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》，内容为“鸿**司送审决算价款为9225414元，经审核，初审金额为7942207.24元，其中工程价款初审金额为8221621.53元（合同价款900万元＋土建签证141845元-合同价内钢结构未做扣除829871.51元-合同价内装饰未做扣除29608.91元-合同价内安装未做扣除2786元-扣除施工用水电费57957.05元），未整改部分扣除金额279414.29元（3#、4#厂房未整改部分扣除金额1149414.29元-土建装饰工程罚款87万元）”，工期罚款期间为“2011年8月18日至2012年1月11日”，有关工期违约罚款的具体数额有由英**公司与鸿**司自行商定。因双方对合同价内钢结构未做扣除（即内屋面板工程变更部分）数额以及工期罚款等产生争议，导致双方未能就决算工程款数额达成一致。原审庭审中，双方当事人陈述仅对初审金额8221621.53元中的“合同价内钢结构未做扣除829871.51元”有异议，其余部分无争议。

2014年1月15日，鸿**司起诉至原审法院，请求判令：1、英**公司支付其工程款4725414元并承担违约金472609.22元（以本金4264143.3元自2012年5月13日起暂计至2014年1月2日，后期违约金顺延计算至付清之日止），共计5198023.22元。2、本案诉讼费由英**公司承担。案在原审期间，英**公司提起反诉，请求判令：1、鸿**司支付其违约金256万元。2、本案诉讼费由鸿**司承担。

另查明：2014年3月1日，鸿**司出具《情况说明》，其表明截止2014年2月份，共收到鸿**司代其向英**公司收取的案涉土建项目工程款399万元，至此，土建部分工程款已全部结清。另，英**公司已经向鸿**司返还20万元履约保证金，双方对已付工程款650万元无争议。

再查明：2014年6月3日，鸿**司申请原审法院对“内屋面板工程变更部分”（即3#、4#厂房合同价内钢结构未做扣除部分）造价进行司法鉴定。原审法院依法委托安徽省**理有限公司（以下简称安**司）进行工程造价鉴定。2014年8月4日，因安**司的鉴定工作的需要，双方再次就造价鉴定的内容以及依据的证据材料（其中施工合同以造价为501万元的钢结构合同为准）进行了确认。随后，鸿**司预交鉴定费26400元。

2014年8月28日，安**司出具《造价鉴定报告》（初稿），内容为案涉工程的内屋面变更部分工程造价鉴定为758646.63元；以钢结构约定价501万元确定造价优惠系数为0.81。针对该份鉴定报告初稿，鸿**司认为鉴定单位不应依据合同定额而应依据市场实际造价据实鉴定；鉴定单位未对增加的保温棉、钢丝网的造价进行鉴定；优惠计算基数未包括内屋面板价格，屋面附件工程自攻钉、防水胶，大型机械进退场费，材料检测费不应计算。英**公司认为鉴定造价的优惠系数应以900万元的建设工程施工合同为计算基数。针对双方提出的异议，安**司答疑如下：1、参照施工图纸可知原设计包含保温棉、钢丝网，故双方争议的变更内容实为取消内屋面板工程，且无其他增项内容；2、因双方签订的合同对价格变更计算有明确约定，故鉴定应当以合同为依据；3、计算造价优惠系数所依据的合同亦是双方认可的。随后，安**司于2014年11月28日出具《造价鉴定报告》，鉴定意见为“涉案工程的内屋面板变更部分工程造价鉴定为758646.53元”。

原审法院经审理后认为：鸿**司与英**公司就钢结构部分签订的《3#厂房建设工程施工合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。双方争议的工程价款、工期违约金的认定均应以此为依据。因鸿**司已完成图纸设计内容及合同范围内的所有钢结构工程量，案涉项目已竣工验收，英**公司应当及时支付工程款。双方在审计核算中仅对扣除“内屋面板变更”部分的造价金额有异议，现经造价鉴定确定了该部分的款项数额，安**司出具的鉴定意见合法有效，故英**公司欠付工程款1792846.41元（鸿**公司工程价款初审金额8221621.53元＋鸿**公司扣减的合同价内钢结构未做部分829871.51元-安**司鉴定金额758646.63元-已付工程款650万元）。案涉钢结构于2012年5月8日竣工验收合格，合同约定的最后付款期限已届满，故英**公司应当支付剩余工程款1792846.41元。因双方合同并未约定逾期支付工程款的违约金，故鸿**司诉请的违约金没有依据，该院不予支持。

关于工期违约金。双方约定工期为120天，实际履行过程中，钢结构工程因土建施工及设计变更导致钢结构施工工期顺延，英**公司于2011年8月接到鸿**司的延展工期承诺后同意其继续施工，而鸿**司仍未在其承诺的60天内（2011年8月18日起算）完工并及时提交竣工资料，应承担相应的违约责任。该院酌情确定鸿**司承担逾期204天（2011年10月18日至竣工之日2012年5月8日）的违约金，钢结构合同约定工期违约每日3000元，据此应承担工期违约金61.2万元。英**公司主张按每日10000元计算工期违约金并无依据，该院不予支持。

一审法院认为

该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、安徽英**有限公司于判决生效之日起10日内向安徽鸿路**份有限公司支付工程款1792846.41元；二、安徽鸿路**份有限公司于判决生效之日起10日内向安徽英**有限公司支付违约金612000元；三、本判决第一、二项冲抵后，安徽英**有限公司应向安徽鸿路**份有限公司支付工程款1180846.41元；四、驳回安徽鸿路**份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽英**有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费48186元，减半收取为24093元，由安徽鸿路**份有限公司负担3093元，由安徽英**有限公司负担21000元。本案反诉案件受理费27280元，减半收取为13640元，由安徽英**有限公司负担10000元，由安徽鸿路**份有限公司负担3640元。鉴定费26400元，由安徽鸿路**份有限公司负担18000元，由安徽英**有限公司负担8400元。

上诉人诉称

英**公司上诉称：我公司于2012年1月11日对案涉工程进行了初验，发现鸿**司未经我公司同意，擅自改变施工方法偷工减料，涉及工程造价279414.29元，对此鸿**司亦予认可并签署了《3#、4#厂房初验报告》。2012年2月6日，鸿**司向我公司上报了《英迪尔3#、4#生产车间整改方案》，答应及时整改，但迟至2012年4月17日，鸿**司仍未整改，为此我公司向鸿**司发出了《关于对3#、4#厂房综合检查存在的问题立即整改的函》，但鸿**司未予整改。2012年5月8日，虽然3#、4#厂房有条件地通过了质检部门的竣工验收，但并不能免除鸿**司在《3#、4#厂房初验报告》中应承担的整改责任和义务。上述整改项目所需费用279414.29元应从鸿**司总工程价款中扣除。另外，案涉工程从2010年12月12日开工，至2012年5月8日竣工，鸿**司违约工期应为512天，鸿**司还于2011年8月8日向我公司书面承诺每延迟一天罚款一万元。而原审法院认定违约工期为204天、工期违约金按3000元／天计算，显系认定事实错误。请求二审法院查清事实后，撤销原判第二项、第五项，改判将鸿**司未整改的279414.29元工程款应从工程总价款中扣除，并判令鸿**司支付我公司违约金250万元（违约的工期按512天计算，违约金按5000元／天计算）。

被上诉人辩称

鸿**司辩称：英**公司在反诉状中已认可我公司对案涉工程历经三次整改，且其就反诉所举的证据八也能证明该事实。故英**公司关于未整改部分的上诉请求没有依据。另外，英**公司在原审期间提供了我公司向其作出的承诺，根据承诺的内容，我公司认为工期应从2011年8月18日开始计算，60天的工期承诺只能是在60天内完成工程，而不是完成工程并通过验收，原审判决认定的违约金已经不合理，请求二审法院在全面审查后予以调整。

本院认为

本院认为：鸿路公司与英**公司就钢结构部分签订的《3#厂房建设工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。

关于未整改部分的工程造价是否应予扣除。英**在反诉状中已承认鸿**司历经三次质量整改，迟至2012年5月8日才全面通过建管质监部门的工程验收，且其反诉所举证据八也证明了该事实。现英**公司上诉要求在鸿**司总工程价款中扣除尚未整改部分的工程造价279414.29元，而该造价数额系在本案诉讼之前由英**公司单方委托鸿轩咨询公司作出，鸿**司对此并不认可，故本院对英**公司的该上诉请求不予支持。

关于工期违约金。案涉合同签订日期为2010年7月18日，合同约定的工期为120天，违约金的计算标准为3000元／天。案涉工程实际开工日期为2010年12月12日。在双方实行履行过程中，因土建施工及设计变更导致钢结构施工工期顺延，原审法院依据鸿**司的书面承诺酌情确定鸿**司应承担逾期204天（从2011年10月18日至竣工之日2012年5月8日）的违约金并无不妥，本院予以维持。鸿**司虽在该承诺中承诺每延迟一天罚款一万元，但该违约金的计算标准明显过高，原审法院按合同约定的3000元／天计算违约金适当，本院亦予以维持。英**公司上诉要求按违约工期512天（从2010年12月12日计至2012年5月8日）、每天按5000元的标准计算工期违约金，改判鸿**司支付其违约金250万元，理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费24320元，由安徽英**有限公司负担。

本判决终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日