李**、芮国保与中冶天**设有限公司、上海鹏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中冶天工上海**有限公司（以下简称十**公司）因与被上诉人李**、芮国宝，原审被告上海鹏**限公司（以下简称鹏**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**开发区人民法院于2015年5月27日作出的（2015）芜经开民一初字第00142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人十**公司的委托代理人张*，被上诉人李**、芮国宝的委托代理人许**，原审被告鹏**司的委托代理人胡继桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年7月16日，十**公司与鹏**司签订了一份《建设工程施工协议书》，双方在该协议书中约定：十**公司将其承建的位于芜湖**开发区东区的芜湖东**限公司TFT-LCD六代玻璃基板生产线一期101#生产厂房工程中除钢结构外的土建部分分包给鹏**司，分包方式为包工包料；十**公司管理财务账户并建立财务账目，按照发包人批准的工程进度款审核确认后向鹏**司支付工程款；若发生鹏**司拖欠材料款或所属工人工资的情况，十**公司有权在应支付给鹏**司的工程款中暂扣所拖欠的款项，鹏**司承诺并同意十**公司将该所拖欠的款项直接支付给供应商或工人。

鹏**司分包该工程后，与李**、芮**签订一份《劳务分包合同》，合同约定将该工程的部分粉刷墙体等施工任务交由李**、芮**施工。李**、芮**完成工作任务后，鹏**司向李**、芮**出具一份结算单，确认欠李**班组劳务费512109元，确认欠芮**班组劳务费146368元。2013年1月31日，因鹏**司欠石平球、王**及李**、芮**等人劳务费，芜湖经**管委会组织十**公司、鹏**司、石平球、王**等人达成一份《协议》，协议约定：据实支付经公司确定的工资；十**公司根据相关手续，在2013年2月4日以转账形式将工资款付至班组负责人卡上；十**公司必须对未结清和正在对账的工资款履行管控和保障义务。后十**公司依据该份协议向李**、芮**支付劳务费277518元。

一审法院另查明：鹏**司成立于2007年5月11日，经营范围为建筑劳务分包，市政工程、土建工程、建筑工程等；承包工程范围为脚手架搭设作业、水暖电安装作业、混凝土作业、木工作业、模板作业等；资质等级为脚手架搭设作业分包劳务分包一级、水暖电安装作业分包劳务分包不分级、混凝土作业分包劳务分包不分级、木工作业分包劳务分包二级等。

一审法院认为

一审法院认为：一、十**公司将其承建的位于芜湖**开发区东区的芜湖东**限公司TFT-LCD六代玻璃基板生产线一期101#生产厂房工程中除钢结构外的土建部分分包给鹏**司，分包方式为包工包料。经查，鹏**司虽具有相应的建筑分包资质，但其承建的讼争工程的土建工程的主体部分，并非简单的劳务分包作业。故十**公司该发包行为是法律、法规所禁止的非法转包、分包行为，其与鹏**司签订的《建设工程施工协议书》为无效合同，依法不具有法律效力。二、李**、芮国宝非鹏**司员工，双方签订的《劳务分包合同》表明双方只是加工承揽关系，故李**、芮国宝与鹏**司之间并不存在劳动合同关系，其只是讼争工程的实际施工人。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定，其有权就享有的工程款向两违法分包人主张权利，两违法发包人应对其欠付的工程款（劳务费）承担连带清偿责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鹏**司在判决生效之日起十日内支付李**、芮国宝劳务费325268元及利息35423元，合计360691元。二、十**公司对上述债务承担连带责任。案件受理费3355元由鹏**司负担。

上诉人诉称

十**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、鹏**司作为合法的用工主体，与李**、芮国宝之间实质是劳动合同关系，李**、芮国宝主张的款项性质为劳务费，而非工程款，且这笔款项与十**公司无关，基于上述事实，李**、芮国宝并不是法律意义上的实际施工人，没有权利享有实际施工人的相关权益。二、由于李**、芮国宝并非涉案工程的实际施工人，故并不适用《解释》第二十六条，而且十**公司已经超付给鹏**司工程款。三、鹏**司欠付李**、芮国宝的工程款有误，应该是308477元。综上，请求二审法院撤销安徽省**开发区人民法院作出的（2015）芜经开民一初字第00142号民事判决第二项，依法改判驳回李**、芮国宝的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

李**、芮**在二审中答辩称：一、十**公司强调李**、芮**不是实际施工人，而与鹏**司之间是劳务关系是没有事实依据的，十**公司也没有证据证明双方是劳动合同关系。二、鹏**司没有实际施工资质，只是建设劳务代理公司，俗称劳务输出。三、在前期双方欠款纠纷中，十**公司和鹏**司以及李**、芮**达成协议，十**公司代偿过劳务费用，这也表明李**、芮**与十**公司之间存在劳务关系。四、类似的案件已经作出过判决，可以作为本案的依据。五、一审计算的费用没有错误。

鹏**司在二审中答辩称：对于一审查明的事实以及判决结果均无意见，对于具体的欠付费用数额，请求法院核实。

十**公司在二审提供了一组清单作为新证据，证明鹏**司欠付的款项为308477元。李**、芮国宝质证意见认为上述清单在一审中没有收到，需要核实。鹏**司质证意见为工人工资大部分是十三冶代发的，所以材料更全，以十三冶提供的数据为准。本院对清单的的认证意见为，该组清单经过计算，确能够证明鹏**司欠付的费用为308477元。故对该新证据予以采信，对其证明的事实予以确认。

本院查明

本院二审查明的其他事实与一审判决一致。

本院认为

本院认为：鹏**司承建的是讼争工程的土建工程，是工程的主体部分，并非简单的劳务分包作业，根据相关法律的强制性规定，对于工程的主体部分是禁止分包的，因此虽然鹏**司具有相应的建筑分包资质，但其与十**公司签订的《建设工程劳务施工合同》为无效合同，依法不具有法律效力。李**、芮国宝虽然与鹏**司签订了《劳务分包合同》但十**公司并无证据证明二人是鹏**司的员工，因此，双方只是加工承揽关系，而非劳动合同关系，李**、芮国宝只是讼争工程的实际施工人。其有权就享有的工程款向两违法分包人主张权利，两违法发包人应对其欠付的工程款（劳务费）承担连带清偿责任，但欠付的工程款（劳务费）计算有误，应为308477元。一审法院根据《解释》第二十六条之规定处理本案并无不当。综上，十**公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。一审判决适用法律正确，但认定事实部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**开发区人民法院作出的（2015）芜经开民一初字第00142号民事判决第二项；

二、变更安徽省**开发区人民法院作出的（2015）芜经开民一初字第00142号民事判决第一项“鹏**司在判决生效之日起十日内支付李**、芮国宝劳务费325268元及利息35423元（325268元×95%×0.5125%×22个月＋325268元×5%×0.5125%／月×7个月），合计360691元”为：鹏**司在判决生效之日起十日内支付李**、芮国宝劳务费308477元及利息33595元（308477元×95%×0.5125%×22个月＋308477元×5%×0.5125%／月×7个月），合计342072元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费6710元，由上诉人中冶天工上海**有限公司承担6364元，被上诉人李**、芮国保承担346元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十六日