山东**限公司与深圳市深**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称“澳**司”）因与上诉人深圳市深装总装饰工程**公司（以下简称“深装总公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2010）青民一初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人澳**司的委托代理人顾**，上诉人深装总公司的委托代理人姚*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明本案基本事实如下：一、双方当事人签订合同情况2010年5月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订协议书，约定由被告承包原告青岛索菲特大酒店F楼、L楼、J楼室内装饰工程，承包范围具体以双方按照本合同附件一所确定的《施工图》、认可的报价或《工程预算书》以及相应的工程量清单所显示的范围的工程量范围为准。承包方式为包工包料。合同工期：1）开竣工日期：客房、走廊部分、大堂及公共部位于2010年5月1日开工至2010年7月30日前竣工。开工前发包人提供施工图纸。2）进场时间：承包人承诺于2010年5月1日前进场，一周内工人进场人数达到200人以上。3）合同实际施工工期总日历天数90天。质量标准：合格，争创省优质工程。合同价款暂定总价7000万元。合同还约定，发包人向承包人提供图纸日期和套数为开工前3日内提供图纸3套。在双方的权利义务中，约定由发包人在开工日期3日前办理完施工许可证，需要承包人协助发包人负责办理施工所需的各种证件、批件，负责处理与有关部门联系和协调。自开工之日起至工程竣工验收后移交给发包人止，对进入施工场地的发包人及承包人的工程材料、半成品、成品、已完工部分和配套设备承担完全的照管责任，并就其毁、损、灭、失承担赔偿责任。在施工过程中，严格按照国家规范、标准、施工图纸以及发包人要求对各专业工程质量、安全、进度控制以及监督，对工程质量、安全、进度承担责任。关于工期顺延，双方约定，1）工程按国家政策停建或缓建、政府行为要求暂停施工的。2）发包人未及时答复、批复、确认有关签证单、工作联系单等影响工期的，逾期批复的时间作为顺延的时间（双方有分歧的除外）。承包人在发生合同约定可顺延的情况后，48小时内就延误的内容向发包人和监理提出合理报告，逾期提出，视为放弃。发包人在收到报告后48小时内予以回复，逾期不予回复，视为承包人合理的工期顺延要求已被确认。承包人应于2010年7月30日之前将合同约定的工程内容施工完毕，并将房间钥匙全部交付给发包人。关于隐蔽工程和中间验收。双方约定中间验收部位按通用条款执行。工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收要求时，承包人在自检合格后，在隐蔽和中间验收前48小时书面通知发包人代表和监理工程师，并提供自检记录以及隐蔽和中间验收的内容、时间、地点、部位，准备验收记录。验收合格，发包人代表和工程师在验收记录上签字后，承包人方可进行隐蔽和下道施工。验收不合格，承包人在限定的时间内修改后重新验收程序，工期不予顺延。如发包人在收到书面通知确定的验收时间，24小时内不组织验收的工期顺延。在安全施工部分，约定承包人必须办理营业执照、专业施工资质、安全生产许可证等有关证件，并提供加盖公章确认的复印件交发包人备存。关于合同价款与支付。合同签订后承包人进场5日内发包人向承包人支付工程预付款300万元。工程预付款按三次同比例在工程月进度款中扣除。月进度款按每月完成工程量的60%支付，工程竣工验收合格后2个月内支付至结算价的80%，工程竣工之后8个月内发包人支付至总价的95%。结算总价的5%作为质量保修金，在保修期第一年支付2.5%，第二年内付清。关于材料设备供应，双方约定，除甲供材料外，其余材料由承包人采供。发包人对承包人提供的材料有争议的情况下，发包人有权采用甲供或甲定乙供的方式。承包人最迟应在合同签订后15日内将材料的厂家、品牌、材料样品、规格、型号、价格等提供给发包人，经发包人书面批复确认后，承包人按照发包人批准的要求采购工程需要的材料。对于承包人提请确认材料的材料厂家、品牌、材料样品、规格、型号、价格等，发包人最迟应在收到相关书面申请后15日内予以书面回复，逾期不予回复，工期相应顺延。材料、设备进场24小时前书面通知发包人和监理单位给予验收。监理和发包人不到场验收的，视为已验收确认合格。承包人购买的材料应附有质保书或检测证书，必须符合图纸设计。如有防火要求的材料，必须提供相应防火证书。按国家、青岛市有关规定要复试的必须进行复试。如发包人及监理额外要求承包人检测的，检测试验合格由发包人承担费用。检测费用在检测合格后一周内发包人凭有效票据付款。检测试验不合格的，检测费用由承包人承担，由发包人从工程款中扣除。关于违约责任。发包人逾期付款应承担的违约责任：工程款发生逾期支付的，发包人从应付款日起按应付款额的千分之一／日承担逾期付款部分的违约金。因发包人原因影响承包人工期的，则工期相应顺延。如果由于发包人原因造成停工7天以内，承包人不要求赔偿，停工超过7天以上，从第8天起计算误工费。承包人违约应承担的违约责任：由于承包人原因，逾期进场开工、竣工或月进度逾期未完成，每逾期一天，按已收取工程款额的千分之五向发包人支付违约金。逾期超过一个月，除每日按已收取工程款额的千分之一承担违约金外，发包人有权解除合同，承包人应赔偿由此给发包人造成的实际经济损失。承包人未在完工后20天内提交有关工程材料、文件，每逾期一天，按工程总造价的千分之一向发包入支付违约金并赔偿给发包人造成的实际损失。由于承包人原因中途停工，发包人有权要求承包人无条件退出施工现场，承包人应在两日内立即退出施工现场，并不得有异议。若承包人逾期退出，应向发包人支付每日5000元的违约金。根据发包人或当地相关部门检验结果，发现工程质量或规格与合同不符（具体质量要求详见附件2）；或证实工程、材料有质量缺陷的（包括潜在的缺陷或使用不符合要求的材料等），承包人必须无偿返工或返修。经返工或返修仍不合格的，造成全部经济损失由承包人承担。该工程验收不合格，承包人无条件重新进行返修至合同约定质量标准，工期不予顺延。逾期完工的，承包人还应按合同约定向发包人支付逾期违约金。若因承包人违约原因，发包人有权解除合同。承包人应在两日内提交所有工程资料、文件（包括但不限于竣工验收等资料），立即退出施工现场并承担由此而造成的全部经济损失。承包人保证本工程在政府主管部门的验收中一次性合格，因承包人的质量问题，无法达到一次性验收合格，承包人承担再次验收的全部费用。如果双方对工程质量有争议，由发包人选择具有资质的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。

原告称，双方还就工程签证问题做出特别约定，并提交了《关于工程签证问题的特别约定》复印件一份，被告对此不予认可。

二、关于工程造价及工程款支付情况

因涉案工程是未完工程，被告中途离场，双方没有进行工程结算。根据被告申请，原审法院对外委托青岛兰德**责任公司（以下简称兰**司）就施工合同范围内已完成涉案工程部分的工程造价进行鉴定。兰**司于2011年5月27日作出青兰咨字（2011）第066号鉴定报告。在该鉴定报告第三项鉴定内容、范围和要求中称，兰**司接受委托后，多次发函要求当事人提供司法鉴定的相关资料，因当事人原因，截止本案造价鉴定完毕，有关资料也未提供齐全。并且在对已提供资料进行双方质证时，当事人双方除对提供的施工合同原件无异议外，对提供的其他资料当事人双方至今未予认可（基本为复印件）。特别因本案工程为半途停工的未完工程，兰**司书面要求当事人必须提供双方确认的已完工程范围的书面资料，因当事人双方不能提供，按鉴定程序，兰**司于2011年3月7日至3月28日会同当事人双方对施工现场进行逐个房间详细勘查测量（当事人在测量笔录上签字），并以此作为主要鉴定依据。本案实际鉴定范围：装饰工程仅以现场实际测量结果结合施工合同计价约定及预算报价、有关计价规定及有效图纸资料鉴定相应造价，安装工程仅以现场实测结果、有关计价规定及有效签证、工作联系单鉴定相应造价。第五项鉴定结论：本案工程鉴定造价值10378372.58元。在第六项特别事项说明中进行了下列事项说明：1、客房区域按施工合同约定：FK1户型预算报价书清单综合单价计价，其他户型按FK1户型相应子目执行（下浮3%），未完部分子目按预算书作单价调整，工程量按现场实测笔录及相应图纸计算。2、公共区域按施工合同约定计价，因当事人未提供甲方批价，参照《青岛材价》及相应市场价计价，工程量按现场实测笔录及相应图纸计算。3、澳**司提出的装饰工程质量问题，不属于本鉴定范围内容。4、澳**司提出现场实测工程内容中部分属于他们施工，因未提供有效资料，本次鉴定造价仅按勘查笔录及相应图纸计算。5、澳**司提出的装饰工程部分为甲供材料，因未提供有效资料，本次鉴定未考虑计退。6、因当事人未提供装饰工程设计变更及施工签证资料，本次鉴定造价仅按勘查笔录及相应有效图纸计算。7、客房区域顶棚及墙面腻子遍数因当事人双方争议，施工现场无法确定，本次鉴定未计入。8、客房区域洗漱台钢架、衣帽间木基层、栓修孔、铝合金风口为未完项目，因未提供施工详图，预算报价又以“组或个”报价，无法拆分计价，本次鉴定未计入。9、客房区窗台板因当事人双方争议，本次鉴定未计入。10、公共区域吊顶及墙面腻子、木基层防火涂料、钢骨架防锈漆遍数当事人存在争议，施工现场无法确定，本次鉴定未计入。11、公共区域卫生间防水及其他隐蔽工程，因当事人未提供有效资料，本次鉴定未计入。12、安装工程当事人未提供有效图纸资料，鉴定部分仅为现场勘查笔录及部分双方认可的经济签证、工作联系单的造价。13、安装工程材料价格按施工合同约定价格，合同中未有的材价按相应市场价计入。14、安装工程经济签证给排水工程中的主材为甲供，按未计主材鉴定造价。15、对于堆放在客房及施工现场的装饰材料及未成活的半成品装饰材料，本次鉴定未计入。16、对于本次鉴定未计入的工程造价，（现场测量部分工程量已计算）待当事人提供相应有效资料后方可进行后续鉴定。鉴定费用25.5万元，由双方当事人共同缴纳。

被上诉人辩称

原告和被告均对上述报告提出了异议。2011年9月20日，兰**司对当事人双方异议进行了书面答复。兰**司答复称，我公司接受贵院委托，对深装总公司施工青岛**酒店装修的涉案工程已完成的工程造价进行司法鉴定。2011年5月27日，我公司已出具“青兰咨字（2011）第066号”鉴定报告2011年9月初我公司接到贵院转发的当事人双方对鉴定报告的异议书，针对异议书所提出问题的情况，我公司答复如下：一、本案鉴定资料的提报情况。我公司接受贵院委托后，按司法鉴定程序，多次发函要求当事人提供本案鉴定的相关资料，因当事人原因，先后近两个月才陆续将部分资料提供给我公司，相当部分要件资料到出具鉴定报告时都未提供（如：现场签证、设计变更、安装图纸、甲方供料等）。针对所提供的资料基本为单方签字盖章的复印件资料，我公司于2011年1月12日按鉴定程序要求约同当事人双方对已提供的资料进行双方质证确认，而当事人除对施工合同无异议外，对其他资料基本不予认可。特别因本案为半途停工的未完工程，情况复杂（其中牵扯甲方供料、其他施工单位施工部分、施工内容为半成品等），为此，我公司多次书面要求当事人必须提供已完工程部分的施工范围（工作界面），因当事人原因而迟迟不予提供，致使我公司对本案鉴定工作无法进行。二、鉴定依据及方法。针对此种情况，我公司于2011年3月2日将以上实际情况书面向贵院做了汇报后，于3月7日会同当事人双方共同对施工现场进行了长达一个月的勘察测量（当事人双方在测量笔录上签字），并开始进行本案的鉴定工作程序。1．鉴定依据：（1）施工合同及合同附件的报价预算书（当事人双方确认）；（2）三方对施工现场共同测量的勘察笔录（当事人双方签字）；（3）当事人双方所提报资料中内容一致的部分资料（双方已形成诉讼契约）（4）施工期间国家、省、市有关建设工程结算的相关规定及文件；2、鉴定方法。主要依据施工合同约定的计价方式及单价约定、国家、省、市有关建设工程结算的相关规定、现场勘察笔录的施工内容结合当事人提供的有效资料进行鉴定。对本案鉴定中出现的问题主要按以下原则处理：（1）当事人未提报资料的施工内容鉴定报告未予计入或未予考虑；（2）当事人所提报资料中无效资料部分（质证时双方不予认可的单方签字文件、复印件、计算书等）鉴定报告未予计入；（3）现场勘察笔录中已有的部分工作内容，因当事人出现争议（如：墙面吊顶腻子、防火漆、防锈漆粉刷遍数、部分按个计价的构件为半成品）因无法判断（也无权判定）或无法拆分计算造价，鉴定报告未予计入；（4）对于场堆放在施工现场的材料及未上墙的半成品装饰构件，因无法按工程计价规定计算（属评估范畴）鉴定报告未予计入。三、鉴定程序的说明。我公司从接受贵院委托后，从催要鉴定资料、审阅资料、资料质证、现场勘察等每一步，都严格按照司法鉴定程序进行的。特别是在我公司在出具鉴定报告初稿后，于2011年5月6日书面通知当事人双方到我公司将完整一套报告资料各自带回复核征求意见，当事人双方于5月20日将复核意见送达我公司后，我公司将鉴定报告进行了部分调整，对当事人提出的异议逐条进行了答复并作为附件已订入5月27日出具的正式鉴定报告中。而本次当事人所提的问题于5月20日的书面异议基本相同。我们就不能一一答复了。当事人如想要将本工程造价鉴定出完整结果，唯一要做的工作是将本案其他工程资料补充齐备并进行合法确定后，才能进行后续鉴定工作。而不是对现鉴定报告造价值的多少争论不休，因为我们只能按上述的鉴定依据及有效资料进行鉴定，而当事人本次所提的异议都是与无相应有效资料有关。另外，就深装总公司提出本次鉴定报告未涉及造价部分后续鉴定收费问题，我们在此说明，就本次鉴定收费仅是对应已鉴定造价部分的收费，对未计入鉴定部分造价分文未取。对以后不管委托那一家咨询公司鉴定，都要重新委托，重新提供资料，重新计取鉴定费用。这是完全合理合法的。后鉴定人也出庭接受质询，但未改变鉴定结论。

针对上述“特别事项说明”中的第7、10项，双方当事人对遍数存在争议，原告称被告仅施工一遍，被告称施工二遍，但没有提供相应证据，原审认定被告至少施工一遍。为避免诉累，原审法院按被告施工一遍通知兰**司进行补充鉴定。同时，连同“特别事项说明”中的第9项一并鉴定。2013年11月20日，兰**司出具青兰备字（2013）第088号补充鉴定报告。就上述工程部分鉴定造价值为205382.96元。对于其他问题，因被告不能提供有效资料而未能鉴定。鉴定费3000元，由被告缴纳。原被告均对该补充鉴定提出了异议，兰**司针对原被告所提异议分别进行了答复，并未改变鉴定结论。原被告亦未提交足以推翻上述补充鉴定结论的有效证据。

另查明，2011年12月22日，原审法院就涉案工程已完成的工程造价（本次鉴定范围主要为隐蔽工程造价部分）委托兰德公司进行补充鉴定。**公司于2012年3月14日出具《关于对青岛索菲特大酒店装饰工程司法鉴定的退案说明》【（2011）青法鉴字第038号】，该退案说明主要内容为：按照补充委托书的要求，本次鉴定范围主要为隐蔽工程造价部分（非隐蔽工程造价部分在2011年5月27日鉴定报告已基本包括）。而我公司通过对深装总公司提供的资料进行了详细的查阅后发现，图纸资料基本为施工方案图，针对隐蔽工程造价鉴定，主要有以下问题：1、多数图纸资料中无隐蔽工程相关的图纸资料；2、少数图纸资料中虽然有隐蔽工程相关的图纸资料，但图纸只有简单的示意，没有必须标注的详细节点做法，根本无法进行工程量计算。而后，我公司与深装总公司卫建军经理进行了沟通，了解的具体情况是：他们当时施工时，仅是按照方案图（未做细化设计图），工程内容是按照甲方认定的做法进行施工，工程量是按现场计量统计后以书面形式予以确认，但澳青公司及监理公司对深**司的计算统计书及签证没做任何签字确认。并且卫经理表明确实无法再提供其他相关的鉴定资料。为此，深**司提出能否按他们单方提供的工程量统计底稿及工程结算书进行鉴定。鉴于以上情况，我公司董事会召集鉴定小组人员针对深装总公司所提报的资料能否具备鉴定条件进行专题讨论，董事会认为依据现有资料确实不具备鉴定条件。之后公司鉴定小组人员又多方咨询工程造价有关部门及多名岛城资深专家对能否鉴定的问题，各方都一致认为没有任何法律依据。鉴于以上情况，依据鉴定委托书的要求，如果仅以当事人提供的现有资料来看，我公司确实无法进行相应的司法鉴定工作，为此将案件退回。

关于原告已付工程款问题，被告认可原告已付款工程9516521元。

三、关于涉案工程质量问题

关于涉案工程所用材料质量问题，原告申请鉴定。原审法院依法对外委托青岛诚**法鉴定所（以下简称诚祥司法鉴定所）对被告施工的青岛索菲特大酒店F、L、J楼室内装饰工程所用的材料质量进行鉴定。2011年2月22日，诚祥司法鉴定所出具青诚司鉴（2011）鉴字第1号鉴定报告，鉴定意见为：（一）经抽样检验，F楼所使用的装饰大芯板、装饰饰面板和九厘板均有部分检验项目的检验结果分别未达到国家标准《细木工板》、《建筑材料燃烧性能分级方法》、《浸渍胶膜纸饰面人造板》、《胶合板第3部分：普通胶合板通用技术条件》规定的技术要求，均应判定不合格品；两种型号轻钢龙骨的检验项目的检验结果皆未达到国家标准《建筑用轻钢龙骨》规定的技术要求，均为不合格。（二）经抽样检验，L楼所使用的装饰大芯板、墙砖，九厘板的检验项目分别符合国家标准《细木工板》、《建筑材料放射性核素限量》、《胶合板第3部分：普通胶合板通用技术条件》规定的技术要求，为合格品；装饰饰面板部分检验项目的检验结果未达到国家标准《建筑材料燃烧性能分级方法》、《浸渍胶膜纸饰面人造板》规定的技术要求，应判定为不合格品；两种型号轻钢龙骨的检验项目的检验结果皆未达到国家标准《建筑用轻钢龙骨》规定的技术要求，均为不合格。（三）经抽样检验，J楼所使用的墙砖和九厘板的检验项目分别符合国家标准《建筑材料放射性核素限量》、《胶合板第3部分：普通胶合板通用技术条件》规定的技术要求，为合格品；装饰大芯板、装饰饰面板均有部分检验结果分别未达到国家标准《细木工板》、《建筑材料燃烧性能分级方法》、《浸渍胶膜纸饰面人造板》规定的技术要求，应判定为不合格品；两种型号轻钢龙骨的检验项目的检验结果皆未达到国家标准《建筑用轻钢龙骨》规定的技术要求，均为不合格。鉴定费77000元。原被告双方对该鉴定结论均有异议，诚祥司法鉴定所对异议予以答复，并未改变鉴定结论。

针对涉案工程质量问题，原告申请鉴定。原审法院依法对外委托青岛建学建筑工程司法鉴定所（以下简称建学司法鉴定所）对青岛索菲特大酒店F楼、L楼、J楼室内施工工程质量问题及其产生原因进行鉴定并作出结论。2011年9月23日，建学司法鉴定所出具青建学司鉴字（2011）第25号鉴定报告，鉴定意见为：依据国家相关建筑法规规范，结合双方提供的相关技术资料及该装饰装修工程现状，作出以下结论：1、该工程未按照《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》等相关国家规范、设计要求进行施工。《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定的施工质量要求是对建筑装饰装修工程的最低要求，该工程整体施工质量达不到规范规定的要求。2、双方未按照协议7.10条规定对设计图纸进行深化。3、诸多隐蔽工程未按照《建筑装饰装修工程质量验收规范》进行施工、验收。4、该工程施工企业违规使用了不合格建筑材料、建筑构配件，违反了《中华人民共和国建筑法》第五十九条等有关规定。5、因该工程属于未完工程，部分项目存在瑕疵，但在后续施工中可以进行整改的，本次鉴定不予提及。6、鉴于该工程存在诸多质问量达不到国家相关规范要求，建议按照国家有关规范和设计要求及鉴定意见进行整改、返修。鉴定费58万元，由原告缴纳。双方对上述鉴定结论提出异议，鉴定机构给予了答复，但并未改变鉴定结论。关于涉案工程存在质量问题部分修复费用，原告申请鉴定。原审法院依法对外委托青岛**建筑设计院进行鉴定，2012年2月29日，青岛**建筑设计研究院出具工程鉴定报告，对修缮设计进行了鉴定，修缮处理造价人民币5883334.35元。鉴定费用490018元，由原告缴纳。

四、关于合同解除及被告撤场问题

2010年8月28日，原告向被告发出中止合同的通知函，要求被告退场。2010年9月3日，原告向被告发通知函，要求被告于2010年9月6日8时前退场。被告认为，2010年8月28日原告要求解除合同后，被告要求原告支付工程款，但原告一直未支付，双方一直在协商，一直未解决。

2010年9月30日，原告向被告发出“关于再次重申双方2010年5月1日签订的《建设工程施工合同》及补充协议已于2010年8月28日解除的函”，内容为：我公司于2010年8月28日发函给你公司，解除双方于2010年5月1日签订的《建设工程施工合同》及补充协议。但你公司未及时组织有关人员处理解除合同事宜。近日，你公司人员又在碧海花园施工现场公开围堵施工工地，乱扯横幅，封道路，打砸财物，打骂工作人员，造成了严重的后果，给我公司带来了更大的经济损失。为了明确双方的权利义务，现再次发函给你公司，请你公司严肃对待，有关事宜按照法律程序办理。

本院认为

关于退场日期，双方存在争议，原告在庭审中称，2011年11月21日在法院主持下交接材料，在此期间被告没有主动撤离工地，但工人陆续减少，并认可该日期被告最终退出工地。被告认为2010年11月21日是甲供材返还日期，与工程的交接无关。被告称其于2010年9月底左右全部撤出涉案工地。原告认为2011年9月24日工程实际竣工验收，但不是被告完成。2010年8月底之前被告就不再进行施工，然后一直占据工地，然后我方另找人陆续施工。

上述事实有《青岛索菲特大酒店F楼、L楼、J楼室内装饰建设工程施工合同》、相关鉴定报告、答复意见、当事人陈述以及庭审笔录、调查笔录等在案为凭，业经法院质证，可以作为本案定案依据。

本案经法院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。

原审认为，原被告签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当诚信履行合同约定的各自权利义务。关于合同解除问题，双方均同意，原审予以确认。至于合同解除的时间，虽然原告于2010年8月28日向被告发出解除合同通知，但由于被告没有及时处理解除合同事宜，原告又于2010年9月30日再次向被告发函，要求被告确认解除合同并按法律规定处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人主张解除的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。在本案中，原告于2010年9月30日再次向被告发出解除合同通知，被告亦同意解除，故原审认定双方合同解除的时间为2010年9月30日。

在本案中，鉴定事项较多，有工程造价鉴定及补充鉴定、材料质量鉴定、工程质量鉴定、工程质量修复鉴定等，上述鉴定过程均有双方当事人参与，鉴定主体适格，鉴定程序合法，且相关鉴定人亦接受质询并对当事人相关异议予以解答。当事人虽有异议，但没有提交足以推翻或反驳上述鉴定结论的有效证据，故原审认可上述鉴定结论的证据效力，可以作为本案裁判的依据。

关于工程欠款，根据被告申请委托鉴定的涉案工程造价鉴定报告，被告已完工程造价为10378372.58元，补充鉴定造价为205382.96元，上述共计10583755.54元。虽然被告对工程造价鉴定报告提出了异议，认为其已经提交了相关工程资料，但鉴定机构对隐蔽工程未进行鉴定，而鉴定人认为被告并未提交有效的鉴定资料，对被告提交的相关资料并未予以完全认定，因而对隐蔽工程等的造价未予鉴定。原审认为，尽管被告进行了隐蔽工程施工，并提交了相关资料，但由于相关工程资料是否属于有效资料以及能否进行鉴定，属于专业性极强的问题，需要根据专业机构出具的意见进行判断并作出认定。根据鉴定机构的意见，被告提交的资料并非有效资料，导致无法鉴定隐蔽工程部分工程造价。原审亦专门就该隐蔽工程部分的造价委托鉴定，鉴定机构认为依据被告提供的现有资料，不具备鉴定条件，因而被退回。况且，根据原被告双方在合同中“关于隐蔽工程和中间验收”的约定：“双方约定中间验收部位按通用条款执行。工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收要求时，承包人在自检合格后，在隐蔽和中间验收前48小时书面通知发包人代表和监理工程师，并提供自检记录以及隐蔽和中间验收的内容、时间、地点、部位，准备验收记录。验收合格，发包人代表和工程师在验收记录上签字后，承包人方可进行隐蔽和下道施工。但被告并未举证证明其已经严格按照上述约定对隐蔽工程进行了验收并提交有原告签字认可的验收记录等相关资料，此也是鉴定机构认为被告不能提交有效资料的重要原因。

综上，根据“谁主张谁举证”的诉讼原理，被告应当对此承担举证不能的法律责任。诚然，鉴定人在鉴定报告“对于鉴定报告特别事项说明的其他事项”中对该问题进行了特别说明：因被告不能提供充分的资料，导致无法鉴定，鉴定报告亦明确待被告提供有效资料后再行后续鉴定。截至目前，被告仍未提供有效资料，导致后续鉴定无法进行，被告对此应当承担不利的法律后果。原审在本案中认定被告已完涉案工程造价为10583755.54元。当然，被告如果能够提供有效资料，按照鉴定事项说明则可继续鉴定并可另行主张。因原被告双方对于已付款9516521元无异议，原审予以确以，据此，原告在本案中尚欠被告工程款数额为1067234.54元，原告应当及时支付给被告。由于双方对被告撤离施工现场的准确日期存在争议，且均无充分证据予以证实，原审认为，原告称涉案工程于2011年9月24日竣工验收，且非被告最终施工完成，说明被告于2011年9月24日之前已经离开工地，由原告另行委托他人施工，而被告认可其于2010年9月底离开工地，故原审结合双方陈述，酌情认定被告离开工地之日为2010年9月30日，此亦为原告向被告应付工程款之日，据此，原告还应当自该日向被告支付按照中**银行同期同类贷款利率计算的利息。

关于损失问题。对于质量修复费用，因涉案工程经鉴定存在质量问题，被告作为施工单位应当按照合同约定予以修复，确保工程质量符合要求，但由于被告已经中途离场，明确表示不予修复，原告又另行安排他人施工，且双方存在矛盾，客观上已经不具备修复的条件和可能。在此情况下，被告应当赔偿原告因工程质量问题而产生的修复费用。根据鉴定结论，被告应当支付原告质量修复费用5883334.35元。

关于双方诉请的违约责任问题。虽然原告在本案中存在逾期支付工程进度款的行为，但由于双方未进行工程结算，被告亦未严格按约履行上报完成工程量及索要进度款程序，导致被告已完工程量无法计算并具体量化，因而无法确定原告拖欠工程进度款的程度。尽管原告在逾期付款问题上存在过错，但被告未能通过正常程序反映并解决原告拖欠工程进度款问题，而是采取组织工人围堵施工工地、乱扯横幅、封道路等非正常途径解决该问题，导致双方之间缺乏信任，并最终导致合同无法继续履行，且工程存在工期拖延及质量问题，被告同样存在过错。由于双方在合同解除的原因上存在混合过错，且无法分清过错程度及责任大小，原审认定，对于双方诉请的违约责任，双方应各自承担。原审对于原告要求被告承担逾期完工、逾期退场的违约责任以及被告反诉要求原告支付逾期付款违约金的请求，均不予支持。

综上，原告的本诉请求和被告的反诉请求均部分具有事实和法律依据，原审予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、原告山东**限公司与被告深圳市深装总装饰工程**公司2010年5月1日签订的《青岛索菲特大酒店F楼、L楼、J楼室内装饰建设工程施工合同》于2010年9月30日解除；二、原告山东**限公司于本判决生效后10日向被告深圳市深装总装饰工程**公司支付工程款1067234.54元，同时还应向被告深圳市深装总装饰工程**公司支付以该工程欠款1067234.54元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率计算的利息（自2010年10月1日至本判决生效之日）；三、被告深圳市深装总装饰工程**公司于本判决生效后10日内向原告山东**限公司支付工程质量修复费用5883334.35元；四、驳回原告山东**限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告深圳市深装总装饰工程**公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94954元，反诉案件受理费107257元，共计202211元，由原告山东**限公司负担49253元，被告深圳市深装总装饰工程**公司负担152958元。工程造价鉴定费用25.5万元、补充鉴定费3000元、材料质量鉴定77000元、工程质量鉴定费用58万元，质量修复费用鉴定费用490018元，共计1405018元，由原告山东**限公司负担130500元，被告深圳市深装总装饰工程**公司负担1274518元。保全费5000元，由被告深圳市深装总装饰工程**公司负担。

二审裁判结果

澳**司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，应依法予以改判。事实与理由：一、施工合同约定工程2010年7月30日前竣工，但因为深装总公司的原因，导致延误工期，并长期强占工地，迟至2011年9月24日实际竣工验收。一直到2011年11月21日，深装总公司才退出施工现场。根据合同的约定，深装总公司应当支付违约金。二、原审认定澳**司存在违约的情形与事实不符。根据工程造价评估报告。澳**司支付工程款的比例已经远远超出合同约定的比例。深装总公司在施工过程中大量使用不合格的材料构成违约，澳**司有权拒付工程款。请求：依法撤销原审判决第四项，改判深装总公司赔偿澳**司逾期完工违约金人民币4054037.95元及逾期退出施工现场违约金人民币2255000元。

深装总公司针对澳**司的上诉答辩称，一、在施工合同的履行过程中，因为澳**司未按时支付工程款以及交付的施工图纸没有进行会审不具备施工条件等情况，导致了工程不能按期完成。二、关于逾期退出施工现场违约金的请求我方不予认可。在施工过程中，澳**司除对深装总公司交付的工程签证单不予回复外，同时还给深装总公司在施工过程中制造阻力，将监理公司强行清出施工现场，导致深装总公司许多施工材料没有监理公司的签章。我方没有退出施工现场是因为一直在与澳**司协商解决工程款事宜。

深装总公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，应依法予以改判。事实与理由：一、原审将本案隐蔽工程的举证责任由深装总公司承担有失公允，与事实不符。隐蔽工程无法鉴定不是因为深装总公司未举证，而是深装总公司已举证，但由于澳**司对深装总公司在施工过程中的诸多往来文件故意不签字确认，隐瞒和拒绝向法庭出示对其不利的证据，因此才导致隐蔽工程鉴定无法完成。后深装总公司多次书面提出工程澳**司已投入使用，该工程的详细施工资料可向当地建设工程管理机关调取，并交付鉴定，至今原审法院亦未调取。深装总公司还提交了包括签证单、澳**司签收深装总公司文件的发文本、双方往来文件等证据，用以证明深装总公司对隐蔽工程的施工范围以及工程量，并请求法院在澳**司拒不提交证据的情况下，根据预算书测算出深装总公司对隐蔽工程完成的工程量和工程造价，所有这些原审在判决书中只字未提，却认定举证责任应由深装总公司承担。二、涉案关于工程修复费用的鉴定报告不能作为定案依据。该鉴定报告没有事实基础，违反客观、公正原则、程序违法。首先，在进行鉴定时未通知深装总公司到场；其次，鉴定时间、鉴定取材、鉴定范围、鉴定程序、鉴定方式等深装总公司不知情；第三、鉴定工程属于未完工程，在深装总公司撤离场地后，澳**司又委托其他公司再次施工，已造成施工界面不清，既然施工界面不清就无法认定工程施工方以及所谓需修复工程的施工方；第四、既然是未完工程，属于尚未验收完工的工程，不存在维修修复。第五、该鉴定中的修复费用包含了深装总公司施工的隐蔽工程，对隐蔽工程不能予以鉴定青岛兰德**责任公司已向法院作出书面说明，原审就此问题对深装总公司采取了不公平的做法，即对隐蔽工程造价鉴定认为隐蔽工程无法鉴定，不支持深装总公司要求对隐蔽工程进行鉴定的请求，并将举证责任归为深装总公司，而在工程修复费用的鉴定中却确认对隐蔽工程的所谓维修修复鉴定。请求：依法撤销原审判决，判令澳**司支付深装总公司工程款和违约金及利息。

澳**司针对深装总公司的上诉答辩称，深装总公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。事实与理由：一、原审判决隐蔽工程造价的举证责任由深装总公司承担正确。按照“谁主张，谁举证”的原则，深装总公司既然主张隐蔽工程的工程量，就有举证责任。本案不具备举证责任倒置的情形和理由。深装总公司应当也能够举出隐蔽工程的证据。根据双方在合同中“关于隐蔽工程和中间验收”的约定，发包人代表和工程师在验收记录上签字后，承包人方可进行隐蔽和下道施工。深装总公司如果严格按照上述约定进行施工，不会没有证明隐蔽工程工程量的证据。深装总公司举证不能，说明其所谓隐蔽工程，或者是不存在，或者是已经被计入工程量鉴定报告。应该说鉴定机构已认可了绝大多数隐蔽工程的工程量。这是因为鉴定机构取材时，所谓隐蔽工程绝大多数尚处于显露状态。二、原审采信工程修复费用鉴定报告正确。双方同意由法院指定鉴定机构，程序合法。该鉴定是对涉案工程存在质量问题部分修复费用的鉴定。质量问题包括材料存在质量问题和和工程存在质量问题。材料质量鉴定在取材时经过了双方当事人现场商定。工程质量鉴定的现场勘察、检测和记录均有双方当事人在场，现场鉴定检查方案经过了双方的商定。修复费用的鉴定是在上述材料鉴定和工程鉴定的基础上，对涉案工程存在质量问题部分的修复费用进行的鉴定，有事实基础，是公正、客观、合法的。针对工程是未完工的情形，鉴定对是否进行修复进行了区分，只有对必须修复的部分才鉴定了修复费用。因材料不合格和施工质量不合格而造成的工程的修复费用，与深装总公司已经完成的隐蔽工程的工程量鉴定没有矛盾。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题：一是澳**司主张深装总公司承担逾期完工和逾期退场违约责任是否成立；二是涉案隐蔽工程造价的举证责任如何确定；三是原审采信工程质量修复费用鉴定报告作为工程修复费用的依据是否正确。

关于澳**司主张深装总公司承担逾期完工和逾期退场违约责任是否成立的问题。因澳**司在本案中存在逾期支付工程进度款的行为，深装总公司在工期延误、结算等问题上亦有责任，在合同解除的原因上双方存在混合过错，且无法分清过错程度及责任大小，故对于双方诉请的违约责任，结合本工程的实际情况，原审认定双方应各自承担。鉴于此，对于澳**司主张深装总公司承担逾期完工、逾期退场的违约责任原审未予支持并无不当。

关于涉案隐蔽工程造价的举证责任如何确定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条均规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的一方承担不利后果。本案中深装总公司作为隐蔽工程施工方，应承担已完工工程量和造价的举证证明责任。原审期间，因深装总公司不能提供充分的资料，导致无法鉴定，原审亦按照鉴定事项说明，告知深装总公司待条件成就时可另行主张。综上，就隐蔽工程造价无法鉴定及造价不能确定的责任，原审认定深装总公司承担举证不能的法律后果并无不当。

关于原审采信工程质量修复费用鉴定报告作为工程修复费用依据是否正确的问题。因涉案工程经鉴定存在质量问题，深装总公司作为施工单位应当按照合同约定予以修复，考虑到双方已产生纠纷，由深装总公司进行工程的维修，不利于纠纷解决，在此情况下，深装总公司应当赔偿澳**司因工程质量问题而产生的修复费用。对于质量修复费用数额，因双方不能就共同委托鉴定机构达成一致意见，但同意由法院指定鉴定机构，原审依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法。涉案工程质量修复鉴定报告做出后，原审已送达给双方当事人并开庭予以质证，双方均发表了质证意见，并未违反证据认定与采信规则。深装总公司虽提出异议，但没有提交足以推翻或反驳上述鉴定结论的有效证据。原审采信工程质量修复费用鉴定报告作为认定工程修复费用的依据是正确的。深装总公司上诉称该鉴定中的修复费用包含了深装总公司施工的隐蔽工程，但未提交有效证据予以证明，深装总公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，澳**司与深装总公司的上诉请求和事实理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费206364元，由山东**限公司负担49253元，由深圳市深**有限公司负担157111元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三十日