德州瑞**有限公司与福建蓝**限公司、河北富**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蓝**司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第2555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年11月12日，原告**公司与被告**公司签订了一份《工程承包协议书》，协议约定，发包方：德州瑞**有限公司（甲方），承包方：福建蓝**限公司（乙方）。甲方将17#-22#单体楼、16#楼**和19#楼**所有沿街商业；41轴和45轴之间后浇带以东范围内的地下车库土建及安装工程承包给乙方。工程名称：瑞华.新都汇单体楼、沿街和地下车库土建及安装工程。工程内容：图纸范围内的土建及安装工程。工程建筑面积地上约6万平方米，地下约2万平方米。工程总造价12800万元（以工程最后决算金额为准）。承包方式：包工包料（包人工、包安全、包质量、包材料、包工期）。五、工期：4、因甲方原因造成工期延误由甲方负责顺延工期，但须甲方签证，工期方可顺延。十三、违约责任：3、由于乙方原因造成工程停工15天以上或工期延误30天以上，甲方有权解除合同，同时乙方先行撤场，然后结算，结算按实际完成工程量造价的80%。双方还对付款方式、工程质量、财务管理、材料采购等等也进行了约定。合同签订后，被告**公司和被告**公司又签订了《建筑劳务分包合同》，合同约定将福**公司承建的德州市瑞华.新都汇工程项目施工劳务作业分包给河**公司。双方对作业分包项目、设备及材料的提供、劳务费用、价款支付、进度、工期要求、质量标准以及双方权利义务也进行了约定。之后，两被告组织施工人员开始进行施工，在施工过程中，原被告之间因施工质量及安全问题发生争议，为此，原告于2014年2月28日向法院起诉，要求解除与两被告的合同，后经双方协商，原告**公司与被告**公司于2014年3月14日又签订了一份《补充协议》后，原告撤诉。两被告继续施工，由于被告在工程进度、工程质量、安全隐患以及现场管理等方面存在问题，原告多次通知被告予以整改未果。其中工期拖延严重，截止2014年7月20日，被告所施工的六栋楼均拖延工期达30天以上。且自2014年7月25日至今，被告一直未再施工。庭审中，原告向法庭提交证据一《工程承包协议书》及《补充协议》，证明原告**公司与被告**公司在平等自愿基础上签订的协议，合同合法有效。证据二、17#楼至22#楼施工形象进度表，该表上有被告项目经理林*的签字，证明被告拖延工期。证据三、山东省**有限公司出具的瑞华新都汇17#-22#楼停工记录证明，证实17#楼停工时间为7月21日，18#楼停工时间为7月20日，19#楼停工时间为7月16日，20#楼停工时间为7月17日，21#楼停工时间为7月17日，22#楼停工时间为7月17日。证明被告自7月21日至今所有施工项目全部停工。证据四、福**公司出具的项目经理变更报告、德**公司出具的建设单位确认函，证明原被告确认项目经理为林*。证**、德**公司关于解除德**公司与福**公司签订的《工程承包协议书》的通知以及特快专递复印件，证明原告已经将解除合同的通知通过特快专递的方式送达被告。证据六、《建筑劳务分包合同》复印件一份，证明被告**公司为涉案工程的实际施工人。被告**公司对证据一无异议，但认为内容上有不合理的地方。对证据二有异议，其中形象进度表中的签名不清楚是否为林*本人所签。对证据三有异议，停工证明中虽然有停工时间但没有停工原因。证据二和三不能证明原告的主张。对证据四的真实性无异议，但证据上没有时间。对证**有异议，被告方未收到解除合同的通知。对证据六真实性无异议，但与本案无关。被告**公司认为证据一、三、四、五均系原告与第一被告之间的合同关系，与第二被告无关。但同意第一被告质证意见。对证据六无异议，但系第一被告与第二被告之间的劳务合同，与原告无关，且第二被告已经撤出工地了。被告**公司向法庭提交证据一、《建筑工程土建施工劳务分包合同》，证明在原告同意的情况下，2014年8月2日与他人签订了劳务分包协议，第一被告不存在违约情形。证据二、工作联系单，证明被告**公司已经向第二被告发出质量整改通知，第一被告不存在违约。证据三、工作联系函，证明由于原告的原因，模壳供货商停止供货，致使第二被告无法施工，属于原告违约。证据四、短信记录，证明第二被告的施工人员王*联系模壳事宜，属于原告违约。证**、第一被告项目经理高**和与原告的现场经理周**、苏**的工作人员电话录音资料，证明原告让第一被告将第二被告清理出施工现场，从而造成停工；另外证明原告同意第一被告与张**签订劳务分包合同。证据六、证人王*出庭作证，证明施工使用的模壳供应商因正在和原告进行决算，无法向工地供应模壳，致使无法施工。证人雷*出庭作证，证明他为第一被告供应钢材，在7月24日去工地要钱的时候，听到原告方的周**打电话通知第一被告，要求第一被告把施工的电停掉，第二天就把电给停了。证人于某出庭作证，证明他在7月24日去工地催款时，原告方姓周的负责人要求第一被告停电，第一被告要求原告方自己亲自停电，原告方说不方便出面，因此，第一被告就把电停了，工程也就停工了。证据七、合格证一份，证明在8月1日第一被告还代替原告收取天**冠公司的货物，合同还在继续履行。证据八、施工现场日志两份，证明8月17日因监理未到致使工程未验收，8月26日因原告的材料及监理未到现场致使停工，停工责任在于原告。证据九、工程预决算一份，证明第一被告完成地下车库至三层时，已经符合合同约定拨款的第一结算点，并将预算给付原告，但原告一直未付款，构成违约，因此被告有权停工。原告对证据一有异议，认为原告将工程包给第一被告后，第一被告有自主施工的权利，其劳务分包合同对原告无约束力。对证据二、证据三有异议，认为属于第一被告与第二被告工作联系记录，与原告无关，对证据四有异议，短信记录属于复制品，不能作为证据使用。对证**有异议，录音没有谈话时间及通话人身份，原告不清楚第一被告与张**签订合同之事。对证据六有异议，证人王*所提到的模壳属于地下车库使用的，实际拖延工期的是主楼，证人雷*系第一被告供应商，与被告有利害关系，且无法证明停工原因。证人于某系第一被告来原告处施工的介绍人，与第一被告存在利害关系，证言不能证明其内容。对证据七真实性无异议，但不能证明被告继续施工。对证据八有异议，日志上没有原告及监理签字。对证据九有异议，原告未收该预算，预算上也没有被告签字，另外简单的预算不能证明付款节点。被告**公司对证据一有异议，合同不是与第二被告签订的，对证据二不清楚是否收到、证据三、证据四、证**无异议、对证据六、证据七、证据八同意第一被告质证意见。

一审法院认为

原审法院认为，原告**公司与被告**公司在平等自愿、协商一致的基础上签订了《工程承包协议书》及《补充协议》，协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，协议合法有效。双方均应按协议约定履行各自义务。根据协议书约定，由于福**公司（乙方）原因造成工程停工15天以上或工期延误30天以上，德**公司（甲方）有权解除合同，同时福**公司先行撤场，然后结算，结算按实际完成工程量造价的80%。被告**公司项目经理在施工形象进度表上签字，足可以证实截止2014年7月20日，被告**公司所施工的六栋楼，拖延工期均达到30天。同时，根据山东省**有限公司出具的瑞华.新都汇17#-22#楼停工记录证明，也可以证实被告**公司停工已经远远超过15天，况且被告**公司也承认停工的事实，因此，双方协议解除的条件已经成就，原告主张解除与被告**公司签订的《工程承包协议书》和《补充协议》，符合双方约定，法院予以支持。虽然被告**公司向法庭提交工程预算书，证明已经符合拨款条件而原告拒绝付款，但原告称未收到该预算书，被告也没有提供证据证明所施工程已经达到拨款节点，且将拨款前的全部资料交付给原告，应属单方证据，被告**公司主张因原告未拨款而停工符合协议约定的抗辩理由，法院不予支持。被告**公司向法庭提交的工作联系函、短信记录、合格证以及王*的证言仅能证明两被告之间存在工作联系以及与其他供货商之间联系，无法证明拖延工期和停工是原告违约造成的。被告向法庭提交证人雷*和于*的证言以及电话录音，均属于间接证据且证据单一，又无其他证据印证，无法证明是原告要求的停工的，故法院不予采信。况且根据协议约定，顺延工期，须经德**公司签证，工期方可顺延。被告**公司也未向法庭提交由原告签字的顺延工期的相关证据，故被告**公司称工期拖延以及停工均为原告违约造成的主张，法院不予支持。被告**公司提供的施工日志系单方证据，法院不予采信。被告**公司虽然为实际施工人，但目前已经撤出施工现场，原告主张放弃对被告**公司的诉讼请求，系原告对自己权利的处分，法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，第九十七条之规定，原审法院于2014年9月28日作出判决：一、解除原告**公司与被告**公司签订的《工程承包协议书》和《补充协议》。二、被告**公司于判决书生效后三日内撤离施工现场。案件受理费100元，诉讼保全费5000元，两项合计5100元，由被告**公司负担。

上诉人诉称

上诉人蓝**司不服原审判决上诉称，上诉人与第一被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审法院认定事实不清，证据不足，一审中原告的诉讼请求无证据支持。一、解除《工程承包协议书》和《补充协议》条件不成就，应履行合同。上诉人在一审中提交了一系列证据证明上诉人在合同履行过程中不存在违约。工程停工及工期延误均是由第一被上诉人造成的。即使在出现上述情形下，上诉人均是按照第一被上诉人的意思和要求一直在履行合同。在清理河北富**有限公司后，上诉人又按照第一被上诉人的意思，在第一被上诉人工作人员的监督下又与张**个人签订了新的劳务合同而且一直在履行中。二、在合同履行过程中，第一被上诉人一直未付过工程款，已构成被上诉人的违约。在一审中，上诉人提出了第一被上诉人到工程节点未付款，根据双方的合同，第一被上诉人已违约在先，上诉人有证据证明，而且至今也未付款。三、一审法院在审理过程中偏听偏信。对于上诉人的证据不听不信，却对第一被上诉人提交的证据统统予以认定，而且还围绕着第一被上诉人的主张从速从快的先是出裁定书。2014年9月26日下午2：30第二次开庭后，于2014年9月29日下发判决书，对于上诉人的有利的主张和请求统统不予理会。详见2014年9月19日上午9：00第一次开庭，休庭后三方委托审计机构进行工程量的审计，却以第一被上诉人的撤回申请以匆匆告终。2014年9月19日下午公证处的工作人员仅是对现场进行了拍照和录像。对上诉人的权利及有利地方却不以保护和注意。值得注意的是，在合同未解除，判决书尚在上诉期内2014年9月30日第一被上诉人方的人强行进入工地，违法的行为已暴露无疑。请求：撤销一审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求；上诉费及一审诉讼费用均由第一被上诉人承担。

被上诉人瑞**司答辩称，一、一审法院认定事实和适用法律正确。我方关于解除与上诉人订立的《工程承包协议书》、《补充协议》的请求具有充分的事实根据和法律依据。首先，关于案件事实部分。双方于2013年11月12日签订的《工程承包协议书》及2014年3月14日签订的《补充协议》，是双方基于平等自愿、协商一致的原则订立的合法有效的两份合同，双方由此确立了建设工程施工合同法律关系。该《工程承包协议书》第十三条违约责任中的第3项、《补充协议》第五、六条，对“因福**公司（乙方）原因造成工程停工15天以上或工期延误30天以上，甲方有权解除合同”作出了明确约定。在合同履行期间，上诉人不能诚实履行合同义务，先是在2014年德州市春季安全大检查中不合格且拒绝征稿；后仍然管理混乱、工程质量不合格，致使施工工期严重迟延，至2014年7月20日，上诉人所施工全部六栋楼，拖延工期均达到30天以上，停工期限已远超出合同约定的15天。该案件事实有山东省**有限公司出具的瑞华.新都汇17#-22#停工记录证明、被答辩人项目经理林*签字认可的形象进度表以及一审中上诉人对停工事实认可的陈述，均能有效证实我方解除双方建设工程施工合同的条件具备、事实充分。此外，一审中我方提交的特快专递也证实了我方向上诉人履行了解除合同的基本告知义务。其次，关于法律适用发面。《合同法》第93条第二款、第96条第一款、第97条适用于本案中解除合同涉及的法律问题。该法第93条第二款规定，当事人可以约定乙方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第96条第一款规定，当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，我方解除合同的行为合法，具有有效的法律效力。二、上诉人提起上诉的事实理由不足，上诉请求无合法有效证据支持。上诉人提起上诉的主要理由为：1、我方解除合同的条件不成就，上诉人一直按照我方的“意思和要求”履行合同；2、合同履行过程中，我方未支付工程款已经构成违约；3、一审法院偏听偏信。针对以上三点，我方的意见是：1、上诉人与我方均是独立承担民事责任的法人，独立经营、意思自治，双方为建设工程施工合同法律关系，均按照合同约定及法律规定承担各种义务，享有相应的权利。我方已经提供合法有效证据证实了解除合同的条件，解除合同有充分的事实根据。2、首先我方付款按照双方合同约定，有时间节点的明确规定，上诉人主张付款问题却未提供其工程达到付款同条件的证据；另外上诉人在起诉我方索要工程款的案件中，又称我方已支付15326000元，可见其陈述十分矛盾。3、一审法院所作判决证据确凿、事实清楚，于法有据。三、关于解除合同问题，上诉人在起诉我方工程款纠纷案件中的陈述表明，其已对解除双方建设工程施工合同表示认可。上诉人在起诉我方索要工程款的案件中，提出的诉讼请求第一项为“要求被告支付工程款及相关费用31886164.32元”；而在事实与理由中陈述“要求被告偿还工程款30892163.72元，退还保证金1000000元，合计31886164.32元”。“退还保证金”意味着恢复合同订立之初的状态。由此可见，上诉人提起诉讼的诉讼主张和本次上诉请求明显矛盾。请求：驳回上诉，维持原判。

被上诉人辩称

被上诉人富**司答辩称，一审原告放弃了对我公司的诉讼请求，我公司不是工程承包协议和补充协议的合同主体，一审判决与我公司无利害关系。因此，对一审判决和上诉人的上诉请求及理由不发表意见。

本院查明

本院经审理查明，二审中，上诉人提交新闻报道复印件一份。被上诉人瑞**司质证称：该情况是材料款没有及时支付，该工人是富**司的人，与我公司无关，我公司只与上诉人有合同关系。被上诉人富**司质证称：不清楚情况，与我公司无关。经上诉人申请，证人刘*出庭作证。对于证人证言，上诉人质证称：证人证实了我们所讲的，在起诉之后上诉人单方终止合同，我们仍然在找人施工，我们施工的目的就是为了要回工程款。被上诉人瑞**司质证称：我们认为证人证言不能证实上诉人的主张；证人所说的张**是与蓝**司订立的合同，是在我方发出解除合同通知以后私自订立的合同，明显是对抗我公司解除合同的行为；证人所陈述的施工情况能证实我公司不具备拨付工程款的条件，因为证人讲了一层和地下车库都没有施工完毕。被上诉人富**司质证称：我方不清楚。上诉人提交招投标文件一宗及《关于2014年5月5日签订的＜建设工程施工合同＞的说明》复印件一页，用以证明：原审判决没有查清全部案件事实，仅认定解除一份合同，对黑白合同的白合同没有认定，漏掉了双方重要的争议事实。被上诉人瑞**司质证称：对文件真实性无异议，我方认定招标文件不能证明上诉人的主张，它只是涉案工程进行备案登记的事实情况，与本案解除合同纠纷不具备关联性；对于提交的说明我方有异议，该说明是复印件我方有异议，对内容的合法性也有异议；两份证据不属于法律规定的新证据，请求不予采纳。二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审程序是否合法。二、原审判决解除上诉人与被上诉人瑞**司签订的《工程承包协议书》和《补充协议》是否具有事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：

关于第一个焦点问题，一审程序是否合法。（2014）德城民初字第2555号民事裁定书属于保全文书，裁定内容为要求上诉人与被上诉人富**司停止施工并撤离工程建设现场，该裁定作出日期为2014年9月12日。根据上诉人于9月15日向原审法院提交的复议申请书，应当认定其于该日期之前已经收到了上述裁定，故应当认定上述裁定的作出与送达日期均在原审判决作出日期（2014年9月28日）之前。因此，（2014）德城民初字第2555号民事裁定书的作出及送达程序和时间是合法的，并无不当之处。原审第二次开庭时间为2014年9月26日，各方并未当庭达成调解协议，也未在庭后及时达成调解协议，故原审法院于9月28日作出判决是正确的，并不违法法定程序。

关于第二个焦点问题，原审判决解除上诉人与被上诉人瑞**司签订的《工程承包协议书》和《补充协议》是否具有事实与法律依据。根据被上诉人瑞**司在一审中提交的《施工形象进度表》、《瑞*新都汇17#-22#楼停工记录证明》及各方在庭审中的陈述，应当认定确实存在停工事实。根据《工程承包协议书》及《补充协议》中的相关约定，上诉人停工超过一定时间，被上诉人瑞**司有权解除合同。上诉人主张停工原因在于被上诉人瑞**司，对此应提交充分证据予以证明。对于上诉人提交的工程预算书，被上诉人瑞**司否认已经收到，上诉人未提交充分证据证明其已施工工程已经达到拨款节点，也未提交充分证据证明其已将合同约定应当在拨款前提交的资料交予了被上诉人瑞**司。因此，上诉人主张因为被上诉人瑞**司未及时付款而导致停工证据不足，本院不予支持。上诉人主张因为模壳供应问题而导致工程停工，但其提交的工作联系函、短信记录及证人王*的证言并不能形成完整的证据链条，证明力不足，且根据其代理人在二审中的陈述，应当认定停工时其施工的部分工作并不需要模壳。因此，上诉人的该项反驳主张证据不足，本院不予支持。上诉人在一审中申请出庭作证的证人雷*及于某均系建材供应人，与本案当事人具有一定的利害关系，证言效力较低。上诉人所提交的录音资料被上诉人瑞**司未予认可，且根据《工程承包协议书》约定因为被上诉人瑞**司一方原因顺延工期须由甲方签证，故上诉人的该项反驳主张证据也不充分。而且，根据证人证言及各方在二审调查中的陈述，应当认定被上诉人瑞**司又找其他劳务公司进行了施工，上诉人与被上诉人瑞**司签订的合同已经难以继续履行。因此，综合考虑本案各方当事人提交的证据及施工现场的现实状况，原审判决解除上诉人与被上诉人瑞**司签订的《工程承包协议书》和《补充合同》并无不当。对于其主张的停工原因，上诉人提交的证据并不充分，故本院在本案中不予认定，如在上诉人起诉被上诉人瑞**司追索工程款的案件中上诉人能够提交更为有力的证据证明己方主张，可在欠款案件中依法予以解决。

另外，关于上诉人主张的“黑白合同”问题。关于该问题，上诉人在一审庭审、二审第一次调查及上诉状中均未提及，其在二审中提交的招投标文件等证据属于逾期证据。从另一个角度讲，上**桥公司与被上诉人瑞**司签订《工程承包协议书》的时间为2013年11月12日，上诉人主张进场及开始施工的时间为2013年底，而上诉人在二审中提交的招投标文件载*的载*的招投标日期为2014年3、4月份，故上述文件的形成时间明显晚于涉案《工程承包协议书》的签订时间及上诉人进场施工时间。上诉人主张双方曾签订经过备案的“白合同”，但未在本院指定的期限内提交相应的合同文本。因此，上诉人的该项上诉主张证据不足，根据现有证据不能认定上诉人与被上诉人瑞**司曾另行签订一份经过备案的“白合同”，如该情形确实存在，对于是否属于“黑白合同”的问题及工程款如何结算的问题，双方可在追索工程款案件中依法予以解决。

综上，上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日