潘**与李**、被上诉人李**因建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人潘**与上诉人李**、被上诉人李**因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第186号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：李**（甲方）与潘**（乙方）签订工程承包合同一份，合同约定：根据国家有关法律法规，就广厦置业一期2#楼外粉有关事宜，本着公平、公正、互惠、互利的原则，经双方友好协商达成一致意见，签订本合同，以资共同信守。一、工程地点：红旗路与黄河北街交叉口东北角院内。二、工程名称：广厦置业城市之巅一期工程2#楼。三、工程基本概况：本工程是商住楼，地下室一层，地上一至三十三层为住宅楼，总高度为106米，单层建筑面积为1700平方米，总建筑面积为56000平方米左右。四、承包工程内容：本工程南区施工图纸及设计变更范围内的外粉打底搓毛、毛光面、飘窗、空调板、装饰等、水泥砂桨抹面压光，开机、搅拌砂浆、部分小面积胀模处理（0.2平方米内）、场地内的材料运输费，合理调整搭设脚手架、铺设架板、安全防护、浇水、楼层现场清理、清除墙上螺丝杆及杂物、墙体保护及维修、堵墙架眼、施工区域内的文明施工等全过程竣工验收。五、质量要求：严格按照国家有关施工规范和质量验收标准及甲方、监理要求操作，要求整体外墙面垂直±3㎜，平整度±3㎜以内。每道工序细心操作，必须达到市优质工程施工标准，不允许出现任何质量问题。为了更好的搞好质量管理，乙方愿意交叁万元的质保金，竣工后若质量部（不）出现任何问题，甲方如数退还给乙方（不计利息〉。六、安全管理，乙方按有关规定，采取严格的安全防护措施，每日施工前要对工人进行安全职业道德教育。确保安全文明施工，承担施工中造成自己或他人伤亡等安全事故的责任及发生的费用。七、工程要求：合同签订后从2009年4月6日起至2009年5月31日完成承包工程任务，提前一天奖2000元，拖延一天罚2000元。八、文明施工：要求按省级文明工地标准进行施工。乙方负责其施工区域所有的文明、卫生及相关问题。对所用材料合理使用，注意不能浪费。做到工完料尽场地清。九、合同价款及人工支付：1、按实际抹灰面积计算单价，外墙水泥抹面21元／平方。内外墙交接区分双方现场合理确定。2、完工后，经现场管理人员进行结算，经甲方、监理、质检员验收签字生效。3、乙方自垫一个月生活费，下月付上月已完成工程量60%，麦收工人工资付到80%。4、工程竣工后付施工人工费95%，下余5%保修期一年后质量不出现任何问题付清。十、甲乙双方责任：1、甲方责任：开工前甲方提供具备施工条件的作业面，提供必须的施工电梯、用水、电和施工用的架板，所有材料、相关图纸及技术交底书。2、乙方负责；（1）乙方自备小型施工工具，接受甲方的检查和验收，对工程质量达不到约定标准的部分应修复并返工，若有甲方、监理、公司及现场管理人员处理的罚款全费由乙方自负，从工程款中直接扣除。（2）做好与其他专业施工分包单位的协作配合甲方监理。（3）乙方保证在施工中节约材料，做到工完场地清料净，落地灰随清理（随）使用。（4）现场施工人员住宿费用自理，必须服从甲方管理，按照甲方管理人员要求有程序的进行施工。在施工过程中不能因任何条件或资金不到位等原因中途停工，否则已干工程量不结算，按乙方自动退场处理。十一、其它约定事项：本合同一式两份，双方代表签字之日起生效。合同约定条款履行完毕后解除。其它未尽事宜双方协商解决。十二、乙方若不服从甲方管理，履（屡）次安全质量出问题并不积极整改和处理，甲方有权终止合同，将乙方清退出场地，重新更换队伍，乙方无权干涉。合同签订后，潘**即组织人员施工。李**在2009年4月29日召开的2#楼安全、生产、质量会议中规定，发现不带安全帽罚款20元，不带安全带罚款100元；在2009年5月5日下午召开的2#楼现场安全生产会议中规定，外粉从14—24层以后地面有垃圾的都是外粉板（班）各自清各自的，临用水泥不允许开肠破肚，从明天起发现一次罚款20元。潘**在上述会议记录上均签字确认。2010年底，李**给潘**出具结算单据一份，结算单上载明：“潘**，内粉：5、21、22层，6层636㎡，7层59㎡，3950×3＋59＋636u003d12545-施工泪60㎡u003d12485㎡，网片8层3930×8u003d31440㎡，经李**扣8×3＋2u003d26×70u003d1820元，经陈**扣9×70u003d630元。外粉：555×20u003d11100㎡（33-14），（555-265）×11u003d3190㎡（13-3），141㎡（1、2），120㎡（20-33层补内），找老李*，屋面跑楼两面墙，34层写电梯口没算73.14。扣：外粉扣3%，9200元，外粉清理1000元，吴**接手30㎡。”潘**共计从李**处领取工程款366540元（285540元＋40000元＋41000元u003d366540元）。

另查明，2009年4月5日李**与潘**、李**、夏**、陈*均对截止2009年4月5日的工程量进行了结算，结算单上的内容为：“关于广厦2#楼外粉队伍截止到2009年4月5日所发生工程如下：A区、B区未报验787.2㎡×23元／㎡u003d18105.6元；A区、B区报验2441.9㎡×23元／㎡u003d56163.7元，以上合计18105.6＋56163.7u003d74269.3元（柒万肆仟贰佰陆拾玖元叁角整）以上费用已含整理外架、打胶等所有费用，没有任何遗留问题，以上工程量已核实同意以上工程量。”。

再查明，李**是工地的管理人员，在施工期间，有多个施工队参与案涉工程的施工，案涉工程于2013年3月20日竣工，于2013年5月18日经竣工验收。

又查明，内粉分喷浆和粉刷两步骤，网片分挂网与喷浆两个步骤，潘**未做喷浆。

一审法院认为

原审法院认为：李**与潘**于2009年4月5日签订的关于外粉项目的工程承包合同，当事人应按合同约定履行各自的权利义务。承包合同第九款第二项约定：“完工后，经现场管理人员进行结算，经甲方、监理、质检员验收签字生效。”李**是工地管理人员，于2010年底给潘**出具工程量清单一份，李**对工程量基本确认且案涉工程已经竣工验收，故对于工程量结算清单予以采信。潘**所干工程分为三项，分别为内粉、外粉、网片，对于潘**主张其所干内粉项目的工程款99880元（12485㎡×8元／㎡），因内粉分喷浆和粉刷两步骤，潘**未做喷浆部分，仅粉刷为7.6元／㎡，故对于潘**所主张内粉项目的工程款94886元，予以支持，其他部分不予支持；对于潘**主张其所干网片项目的工程款6288元（31440㎡×0.2元／㎡），因网片分挂网与喷浆两个步骤，潘**未做喷浆，挂网与喷浆合计为0.35元／㎡，潘**无有效证据证明挂网工程的单价为0.2元／㎡，且李**对潘**主张的价格不予认可，对于挂网的工程单价以李**认可的0.1元／㎡为准，故对于潘**所主张网片项目的工程款3144元（31440㎡×0.1元／㎡）予以支持，对于其他部分不予支持；对于潘**主张其所干外粉项目的工程款313404元（14924㎡×21元／㎡），从承包合同中可知工程单价为21元／㎡，关于外粉工程量，李**对工程量清单上：“找老*算屋面跑楼2面墙，34层写电梯口没算73.14”不予认可，且潘**无有效证据证明以上工程的工程量及此部分应由李**承担，对于吴**接手的30㎡外粉工程量，潘**对此予以认可并同意扣减，故对于潘**所主张外粉工程款为304941元【（11100㎡＋3190㎡＋141㎡＋120㎡-30㎡）×21元／㎡u003d304941元】；另潘**认可李**扣减工程款1820元，陈**减工程款630元，李**扣外粉清理费1000元；承包合同第九条第四项约定：“工程竣工后付施工人工费95%，下余5%保修期一年后质量不出现任何问题时付清。”虽然在结算清单上有扣外粉3%、9200元，但是潘**无有效证据证明李**授权李**对承包合同内容进行变更，案涉工程于2013年3月20日竣工，外粉项目至今仍在保修期内，故对于潘**主张李**支付外粉项目的5%工程款15247元（304941元×5%u003d15247元）的诉讼请求，不予支持；对于潘**主张的8000元工伤费，因潘**不是适格的原告，故对于此部分诉讼请求，不予支持；根据李**、潘**的2009年4月29日会议的内容，结合李**提供的2010年6月7日照片，潘**违反了会议中关于安全规则中的规定，潘**应承担违约金20元，对于其余照片，因无拍摄日期，不予采信，对于罚款通知单，因双方未约定违约事项且无潘**的签字确认，不予采信。综上，对于潘**的诉请中工程款9714元（94886元＋3144元＋304941元-366540元-1820元-630元-1000元-15247元-8000元-20元u003d9714元）的诉讼请求，予以支持，对于其他诉讼请求，不予支持。李**是工地管理人员，其履行的是职务行为，故潘**要求李**承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，原审法院判决：一、李**于判决生效后十日内向潘**支付工程款9714元；二、驳回潘**的其他诉讼请求；三、驳回潘**对李**的诉讼请求。本案受理费1380元，由潘**承担1167元，由李**承担213元。

上诉人诉称

潘**上诉称：原审判决对案涉工程量及工程款计算的认定正确，但对李**应付工程款数额的计算错误，8000元工伤费不应从李**应付工程款中扣除，因为该部分款项不是李**支付的。综上，请求二审法院撤销原判，改判李**支付上诉人工程款17714元，全部诉讼费用由李**负担。

被上诉人辩称

李**辩称：工伤费已由潘**分数次从工程款中领取，实际数额为9000元。

李**上诉称：潘**2010年底工程竣工之前提前退场，没有按期按量完成工程，不能取得全部工程价款。原审判决认定事实有误，一、内粉部分后期维修没做，致上诉人另请他人维修，为此支出327520元，由五家按比例分摊，则潘**应负担90000元。二、外粉未粉刷部分没有扣除，后来上诉人另请他人粉刷，为此支出126690元，由三家分担，潘**应负担42230元。三、潘**实际已经领取工程款489540元。四、会议纪要中罚款的约定本质就是合同关于违约事项及违约金的约定。原审判决对有时间的20元罚款予以确认，说明认可其中关于罚款的约定。通知单虽没有潘**的签字，但行业惯例就是项目部把罚款通知单下发给上诉人，再由上诉人对具体负责的工组扣发相应款项，所以不需要潘**的签字。这部分款项共计73200元。五、因潘**的违约行为，导致上诉人在最终结算时被扣550000元，该损失应由吴**、潘**、李**分摊。六、2009年4月5日前已结算领取的费用74269元应由潘**和吴**各半分摊并予以扣除。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回潘**的诉讼请求，并由潘**负担全部诉讼费用。

潘**辩称：答辩人是完全按照约定施工并完工，李**无任何证据支持其上诉理由。

李**经本院依法传唤未出庭参加诉讼。

本院查明

本院二审查明：李**二审提供的现金帐显示，（一）潘**2009年6月5日麦假前总借支74000元，潘**班张科寿2009年6月5日前总借支7000元，合计81000元。（二）2010年2月9日记载潘**在2010年2月9日以前共借支134000元；2010年2月10日过年发工资80000元；2010年3月15日至2010年8月6日累计支付69540元，以上款项总计283540元。2011年元月28日，＋2000元，截止2011年元月28日止总支款贰拾捌万伍仟伍佰肆拾元（285540元）。

本院查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：关于8000元工伤费应否从李**应付工程款中扣减问题。该部分费用系因潘**所雇人员受伤而产生，应由潘**承担，如若李**垫付了该费用，可要求从其应付的工程款中扣减。诉讼中，李**主张潘**已分数次从工程款中支取了该部分费用，潘**对此予以否认。由于原判决已将李**已支付的工程款从总工程款中扣减，李**应当就其在判决已扣减的工程款外另行支付了工伤费用，方能完成其举证责任，达到其从应付款中再行扣减工伤费用的目的，但其未提交相关证据予以证明，故本院对其辩解意见不予采纳。据此，8000元工伤费不应在工程款中扣除。潘**的该上诉理由成立，本院予以支持。

李**上诉称其已经向潘**支付工程款489540元，除原审判决已经确认的366540元以外，另外还有潘**于2010年4月9日从案外人陈*均处借支2000元，以及2010年6月5日从案外人宋**处领取的40000元，两笔款项因系案外人直接支付并未在现金帐上记载，2009年支付的81000元不在285540元工程款内。潘**对李**的主张不予认可，并辩称2009年度李**支付的81000元及2010年案外人支付的两笔款项均累计在2010年度支付的285540元工程价款中。从李**在本院二审期间提交的现金帐看，2010年2月9日记载潘**在2010年2月9日以前共借支134000元，该款项数额比2009年度支付的81000元多53000元，在2009年6月5日至2010年2月8日期间，现金帐上无记录，李**没有其他证据证明“共借支134000元”均系2010年1月1日至2010年2月9日之间支付。此后134000元工程款累计在285540元之中。对于案外人陈*均、宋**支付的两笔款项，从2010年度现金帐记录看，有2010年4月9日支付2000元及6月15日支付40000元两笔支付记录，该两笔款项与案外人支付相应款项的时间相同或接近，数额相等，潘**作为李**所承包粉刷工程的劳务分包人，向李**上一手承包人直接借支工程款，一般应经过李**的同意，借支款项相同或相近的时间记录在现金帐上，符合日常生活常识。综合以上情况，本院认为潘**关于上述三笔款项均包含在累计285540元工程价款中的辩解理由成立，本院予以采纳。

李**系涉案工程现场管理人员，其于2010年底给潘**出具工程量清单之行为，系履行职务行为，鉴于李**对工程量基本确认且案涉工程已经竣工验收，原审判决对该工程量结算清单予以采信，并无不妥。李**上诉称2009年4月5日前已结算领取的费用74269元应由潘**和吴**各半分摊并予以扣除。潘**辩称2009年4月5日之前的工程是案外人张**施工的，2009年4月5日自己还未进场施工，李**出具的结算单不包括该部分工程量。本案李**与潘**签订工程承包合同的时间为2009年4月5日，涉案前期工程量的结算时间也在2009年4月5日。该结算单上虽有潘**的签字，但李**也认可前期工程实际是案外人张**在施工，李**没有证据证明该结算款项的一半实际支付给了潘**，也没有证据证明李**为潘**所出具的结算单中包括了2009年4月5日已完工程量的一半。因此，对于李**该上诉请求，本院不予支持。

李**上诉称潘**内粉部分后期维修没做，外粉未粉刷部分没有扣除，因后来另请他人进行维修施工，多支出的费用应由其分担。本案李**向潘**出具了结算单，说明双方对潘**已完工程量进行了结算。对于内粉后期维修问题，李**没有提供证据证明其已通知潘**履行维修义务，也未提供证据证明内粉需维修的具体位置及价款。同样，对于外粉未粉刷部分，李**也没有提供相应证据予以证明，故本院对李**的以上上诉请求不予支持。

涉案承包合同约定的工期是2009年4月6日至2009年5月31日，李**出具结算单的时间在2010年年底。李**没有证据证明潘**未完成约定的工程量，以及已完工程量中存在质量问题，故不能认定潘**存在违约行为，故李**要求潘**分担被扣工程款550000元的三分之一，依据不足，本院不予支持。

关于工程罚款问题，潘**所带的施工队在施工过程中存在违反施工规定的行为，应当按照相关制度规定作出处理，因有些罚款通知单或罚款事项，没有经过潘**的认可，违规行为发生的时间、地点、人员又无法核实，故原审判决没有全部确认，并无不当。

综上，原审判决认定事实有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第186号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；

二、变更河南省新乡市牧野区人民法院（2013）牧民二初字第186号民事判决第一项为：李**于本判决生效后十日内向潘**支付工程款17714元。

二审案件受理费50元，由李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日