上诉人*省*建筑**公司与被上诉人施*、原审被告*省*建筑安装工程有限公司洛阳分公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人*省*建筑**公司因与被上诉人施*、原审被告*省*建筑安装工程有限公司洛阳分公司（以下简称*洛**司）建设工程施工合同纠纷一案。不服洛阳市西工区人民法院（2009）西*初字第759号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人*省*建筑**公司委托代理人赵**、郭*，被上诉人施*及其委托代理人刘**，原审被告*洛**司委托代理人张**、郭*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2006年洛阳泉**有限公司与被告*省*建筑**公司签订了盛世唐庄1-6号楼的建筑施工合同。由被告*省*建筑**公司下属*洛**司具体施工（该公司系被告*省*建筑**公司下属分支机构），*洛**司将其中的1号楼、2号楼以内部承包方式分包给了原告施*，双方于2006年3月27日签订了内部工程承包合同，合同约定了工程的暂定价格、施工内容、违约责任及付款方式等。同时合同约定验收合格后十五天内，除保修金之外甲方支付剩余工程款（保留保修金3%,保修期后付清，其中1.5%为一年，1.5%为两年）。在合同履行中原告施*依约履行。2007年10月15月该工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格后，原告提出决算。2008年4月30日经被告单位下属*洛**司及盛世唐庄项目部与原告决算，确认按照建筑面积决算额12699336元，工程外增加项目决算款为435656元，经计算余款额为1338.5万元再冲减已经支付的工程款1133.39万元及保修金38.1万元及加工材料5万元u003d162.01万元，其中保修金38.1万元（2008年10月30日到期19.05万元，2009年10月30日到期19.05万元）。并由该项目部盖章，有*洛**司负责人柳**、该公司分公司总工张**签字确认，欠款额总计为162万元、在之后原告多次追索，被告该*洛**司盛世唐庄项目部在2008年8月26日在原告追索下签订还款协议。协议约定在2008年9月29日付款50万元，在2008年10月25日付款50万元。余额2008年11月25日前付清62万元、保修金按照合同规定执行，违约责任若不能按期付款，从2008年4月30日起按照5%计月息。有项目部盖章，并有张**、柳**签字认可。另查明：2008年8月28日，被告*洛**司经理柳**关于尾款损失费问题出具2008年4月30日以前的损失费欠条25万元欠条一张，注明是工程尾款损失费，并注明是在2008年4月30日以前的损失。之后原告多次索款，被告均未能履行，引起本案纠纷，原告起诉来院。要求被告支付欠款本金损失费用和因违约造成的损失费用，及到期的保修金与债权转让的款项。再查：2008年8月4日经被告*洛**司结算，盛世唐庄被告工**土有限公司货款80927元，该款项债权已转让给原告。

一审法院认为

原审认为：原告与被告下属双方所签订的承包协议，该工程系被告*省*建筑**公司单位所承建，被告*省*建筑**公司下属*洛**司柳永江系单位委托代理人，且被告*洛**司不具备法人单位，不能对外独立承担民事责任。现该合同原告己经实际履行，经被告*洛**司及有关部门的验收和实际决算确认，两被告未能按期付款，造成违约应承担偿还工程款本金及承担违约责任，故被告*省*建筑**公司应当直接偿还原告本金162万元；前期约定损失25万元（在2008年4月30日前），支付已经到期的保修金190500元，从2008年11月1开始支付按照中**银行同期流动资金贷款一年期利率计算利息；承担违约责任（被告从2008年5月1日起按照双方约定欠款本金162万元月息5％计算违约金）；关于债权转让问题，证据清楚，双方已即成事实，应有被告*省*建筑**公司直接承担本金80927元。关于被告*省*建筑**公司，被告*洛**司抗辩的不承担责任与原告有欺诈胁迫行为等的理由因其证据不足，不能相互印证故抗辩理由不能成立，本院不予支特。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百一十四条，经合议庭评议，判决如下：一、被告*省*建筑**公司支付原告施*工程款本金1620000元（限本判决生效后十日内支付）。二、被告*省*建筑**公司支付原告施*损失费250000元（限本判决生效后十月内支付）。三、被告*省*建筑**公司支付原告施*保修金190500元（限本判决生效后十日内支付）。四、被告*省*建筑**公司支付原告施*本金1620000元的违约金（限本判决生效后十日内支付从2008年5月1日起至判决生效之日止按双方合同约定的月息5%计算，限本判决生效后十日内支付）。五、被告*省*建筑**公司支付原告施*190500元利息（从2008年11月1日起按照中**银行同期流动资金贷款一年期利率计算至判决确认给付之日止，限本判决生效后十日内支付）。六、被告*省*建筑**公司支付原告施*转让款80927元（限本判决生效后十日内支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32400元，保全费5000元由被告*省*建筑**公司承担（被告承担部分先由原告预付款垫付，待执行时一并清结）。

上诉人诉称

上诉人*省*建筑**公司提出上诉称：1、请求撤销一审判决书，予以改判。2、上诉费用由被上诉人施*承担，并对一审判决书确定的一审诉讼费、保全费承担比例重新确定。事实与理由为:一、2008年7月28日被上诉人指使一些人，将*分公司的负责人柳**从家中强行带走，控制在盛世唐*空闲工地，经柳**的爱人报警和洛阳市西**路派出所的解救，至2008年8月25日，柳**方才恢复人身自由。在此期间，柳**被强迫在被上诉人事先拟制的所谓“《工程决算书》”上签字，并被迫将“《工程决算书》’日期倒签至2008年4月30日。此外，柳**还被强迫在被上诉人拟定的“工程欠款”签订《还款计划》和一张从未有过25万元的承兑汇票欠条。根据《民事诉讼证据规定》第68条之规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的上述证据，不能作为认定案件事实的依据，一审法院置上诉人的异议于不顾，在被上诉人不能提供证据对《工程决算书》、《划款计划》的真实性、合法性做出证明的情况下，仍然片面采信被上诉人的非法证据。二、盛世唐*1-2#楼工程至今未进行合法决算。在2008年9月12日之前，发包人泉**司与*分公司还未对该住宅楼总体工程进行决算的时候，何来2008年4月30日*分公司与被上诉人关于盛世唐*（二期二组团）1、2＃住宅楼的《工程决算书》？三、一审判决第二项关于判令上诉人向被上诉人支付损失费250000元的判决，显属有意错判,对于所谓的25万元损失费，被上诉人在诉讼请求中己将其涵盖在162万元工程款中，该笔25万元损失费是因上诉人没有使用现金付款，而是使用承兑汇票向其付款，被上诉人提前贴现的利息损失，上诉人认为，使用银行汇票也是合法的支付方式，被上诉接受汇票后可以背书转让，也可以提前贴现，现将贴现的贴息作为“损失费”明显不符合法律的规定，由此更加印证在*分公司负责人被被上诉人非法限制人身自由期间书写的“支付25万元贴息损失的欠条”内容违反法律规定和当事人的意愿，该证据不能作为25万元损失，实际发生的证据。四、根据*分公司与被上诉人签订的《内部承包合同》和本案中上诉人与泉**司决算质保金；被上诉人也未与上诉人进行1-2#楼工程决算的事实，一审判决判令上诉人向被上诉人支付工程质保金190500元，并自2008年11月1日按照中**银行同期流动资金贷款一年期利率支付利息”的判决，缺乏事实和法律依据。五、一审判决判令上诉人向被上诉人支付本金1620000元的违约金，并从2008年5月1日按双方约定的月息5%计息，月息5%，换算成年息就是60%,这样的利息约定明显违反法律的规定。六、根据庭审查明的事实，仁中**限公司关于向被上诉人转让80927元债权的行为，因不具备法律规定的通知程序，对上诉人不具有法律效力，该笔债务不应由上诉人承担。一审判决判令上诉人向被上诉人支付转让款，依然是错误的判决！综上所述，恳请二审法院依法查明事实，对本案做出公正裁判。

被上诉人辩称

被上诉人施*答辩称：工程决算书是双方依据合同和实际工程量作出的，不存在胁迫合威胁，应认定为合法证据。2008年8月26日又予以确认的还款计划，工程决算书及还款计划应作为本案的定案依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告*省*建筑安装工程有限公司洛阳分公司答辩同意上诉人的上诉意见。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为

本院认为：盛世唐庄1-6号楼由上诉人*省*建筑**公司下属*洛**司具体施工（该公司系被告*省*建筑**公司下属分支机构），*洛**司将其中的1号楼、2号楼以内部承包方式分包给了被上诉人施*，双方于2006年3月27日签订了内部工程承包合同，该合同已实际履行，并于2008年4月30日经上诉人*省*建筑**公司下属*洛**司及盛世唐庄项目部与被上诉人施*决算，欠款额总计为1620000元，《工程决算书》由该项目部盖章，有*洛**司负责人柳**、该公司分公司总工张**签字确认，之后被上诉人施*多次追索，*洛**司盛世唐庄项目部在2008年8月26日在追索下与被上诉人施*签订还款协议。上诉人*省*建筑**公司上诉称《工程决算书》及还款协议是在胁迫情况下所签，但其未提供确实充分证据予以证实。

关于上诉人向被上诉人支付本金1620000元的违约金从2008年5月1日按双方约定的月息5%计息问题，违约金虽系双方约定，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最**法院《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，上诉人*省*建筑工程有限公司也提出了逾期支付违约金双方约定过高，结合本案情况，双方约定的按月息5%计息，超过造成损失的30%，因此，上诉人*省*建筑工程有限公司应向被上诉人施*支付本金1620000元的逾期付款违约金从2008年5月1日起按中**银行规定的逾期贷款利率的130%计付，计算至本金支付之日止。

关于仁中**限公司向被上诉人施*转让80927元债权的行为，仁中**限公司已电话通知上诉人*省*建筑工程有限公司，具备法律规定的通知程序，该笔债务应由上诉人*省*建筑工程有限公司支付被上诉人施*。

综上所述，上诉人*省*建筑**公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最**法院《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持洛阳市西工区人民法院（2009）西*初字第759号民事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；

二、变更洛阳市西工区人民法院（2009）西*初字第759号民事判决第四项为：上诉人*省*建筑工程有限公司应向被上诉人施*支付本金1620000元的逾期付款违约金（从2008年5月1日起按中**银行规定的逾期贷款利利率的130%计付，计算至本金支付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费、保全费维持原判。二审受理费32400元，由上诉人*省*建筑工程有限公司负担20000元，由被上诉人施*负担13240，二审受理费32400元由上诉人*省*建筑工程有限公司预交，待执行时一并结算。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一0年三月三十日