益阳中**限公司与吴**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称益**公司）因与被上诉人吴**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2013）潭民一初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭进行审理，上诉人益**公司的委托代理人谢**、陈**，被上诉人吴**及其委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2012年12月14日，被告**公司将其承包的湖南中**限公司挡土墙及护坡项目，与原告签订了《承包责任合同》，挡土墙以142元／立方米（不包石头）、护坡178元／立方米（不包石头）包干的形式转包给原告吴**，承包内容为按施工图所规定的基础、挡土墙、护坡的所有施工内容。但因发包人湖**公司在2012年4月12日已将位于湘潭县射埠镇万头猪场的挡土墙工程发包给了四川省**电有限公司直属七十九处，原告仅承包到鱼塘部分挡土墙工程。2013年1月1日，原告吴**组织人员进场施工，施工过程中考虑挡土墙、墙身对基础的压力，经发包方同意并经被告施工代表确认，原告增加了垫层施工21.391立方米，被告承诺按包工包料300元／立方米结算，工程造价为6417.3元。原告完成挡土墙工程1025.125立方米，按双方约定的142元／立方米计算，工程造价为145567.75元。原告还完成北向鱼塘基础以上挡土墙1497.19立方米，按142元／立方米计算，工程造价212600.98元。此外，在施工期间因被告迟延提供施工原材料、当地人阻工等原因导致原告的误工日达164.5个工日，其中2013年3月11日的38个误工日被告方承诺按200元／日计算，其他误工日未明确约定计算标准。2013年5月6日，原告所承包的挡土墙完工。被告**公司向发包方湖**公司提出验收未果。2013年5月31日，原告向被告发函要求结算工程款，但双方至今未结算，被告也未向原告支付过工程款。

另查明，原告吴**无从事建设工程施工的相关资质。根据湖**计局公布的《2012年城镇非私营单位在岗职工年平均工资》，建筑业职工的平均工资为33106元／年（90.7元／日）。

一审法院认为

原判认为：一、被告**公司将其承包的工程分包给不具备相应资质的原告吴**，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九第三款的禁止性规定，原告与被告签订的《承包责任合同》无效。被告提出合同无效、验收不合而不能支付工程款的理由，因本案工程没有验收，不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的情形，本院对被告的该抗辩理由不予支持。被告因该合同取得的财产已不能返还，应当折价补偿，有过错的一方应当承担对方因此所受的损失。原告施工垫层、挡土墙的工程造价为364586.03元，被告应当补偿给原告。因合同无效导致违约条款无效，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。

因被告的过错给原告造成的164.5天误工损失，应由被告方承担。其中38天按被告承诺的200元／天计算为7600元，其余126.5天没有约定误工标准的，参照湖南省上年度同行业职工平均工资90.7元／天计算为11473.55元，合计19073.55元。

被上诉人辩称

被告辩称合同正在履行、工程正在进行，因发包人已将部分土方、道路、挡土墙承包给第三人，原告已无继续履行合同的可能性，且原告与被告的合同无效，被告无权要求原告继续按合同履行，故对被告的该抗辩理由，法院不予支持。被告辩称陈**无权代表公司作出误工赔偿的理由，因陈**曾作为被告方的施工单位代表在工程项目签证单上签名，可见其是有权代表被告处理该项目施工过程中的事务，对被告的该抗辩理由，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条的规定，判决：一、由被告益**有限公司在本判决生效后十日内支付原告吴**工程折价补偿款

364586.03元；二、由被告益**有限公司在本判决生效后十日内支付原告吴**误工损失19073.55元；三、驳回原告吴**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8800元，财产保全费3000元，合计11800元，由原告吴**负担2150元，由被告益**有限公司负担9650元。

原审宣判后，益**公司向本院提起上诉称：一、原审遗漏当事人湖南中**限公司，该公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，涉案工程是否竣工验收合格也需要该公司参加诉讼才能查清，故原审允许被上诉人撤回对中**司的诉讼是错误的；二、原审判决超出当事人的诉讼请求，被上诉人起诉要求支付工程款，而原审判决上诉人支付工程折价补偿款，判非所请；三、原审认定事实错误，上诉人至今未从业主方获得任何财产，无法向被上诉人返还财产，原审在没有查明工程是否竣工验收合格的情况下，依据建设工程施工合同的约定认定工程折价补偿款是错误的；四、原审在没有查明工程是否竣工验收的情况下适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的约定是错误的。综上请求撤销原判发回重审或依法改判。

被上诉人吴**答辩称：中**司与本案无关，原审没有遗漏诉讼主体；工程款与工程折价补偿款并无本质区别，原审没有超出诉讼请求；工程折价补偿款数额是由鉴定机构鉴定认定，上诉人没有提出重新鉴定，应当以该数额作为依据；涉案工程没有竣工验收是因为上诉人及中**司自身的原因所致，现工程已被上诉人及中**司占有使用且未提出有质量问题，应视为他们已默认工程合格。综上请求驳回上诉维持原判。

上诉人向本院提交新证据一组，包括《民事起诉状》一份、《开庭传票》一份，拟证实上诉人已向中**司提起诉讼，被上诉人被列为第三人，涉案工程是否合格尚无定论。

被上诉人质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院查明

本院认证认为，上诉人提交的证据与本案无关联性，本院不予认定。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人吴**与案外人中**司没有合同关系，上诉人益**公司与被上诉人吴**系建设工程分包合同的相对人，上诉人益**公司与被上诉人吴**之间的合同虽因违法而无效，但应当由益**公司与被上诉人吴**承担无效合同产生的法律后果，中**司与本案并无法律上的利害关系，上诉人认为原审遗漏诉讼主体的上诉理由不成立，本院不予采纳。被上诉人吴**依约完成承包工程并请求上诉人益**公司组织竣工验收，上诉人作为合同相对人，有义务及时组织验收和结算，或者请求有资质的鉴定机构对工程质量和造价进行鉴定，而不能因案外人的原因进行拖延。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，当事人一方因第三人的原因造成违约，应当向对方承担责任，当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。案外人中**司未及时组织竣工验收结算，不能成为上诉人不履行对被上诉人的合同义务的理由，上诉人关于案外人中**司未与该公司办理竣工验收结算，该公司无需向被上诉人支付工程折价补偿款的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人在支付工程款后，如有证据证实被上诉人吴**完成的建设工程质量不合格，可依法另行解决。工程款与工程折价补偿款仅有名称上的不同，并无本质的区别，原审判决上诉人向被上诉人支付工程折价补偿款没有超出被上诉人的诉讼请求，对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。原审法院依据法定程序对涉案工程的工程量进行了鉴定，上诉人没有证据证实该鉴定意见存在错误，也未申请对工程量进行重新鉴定，上诉人关于认定工程量存在错误的上诉理由没有证据证实，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8000元，由上诉**驰公司负担。本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月一日