原告李某某因与被告湘**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

原告李某某因与被告湘**有限公司建设工程施工合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2010年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员谭**担任审判长，审判员肖*、任*参加评议，书记员郭**担任记录，于2010年10月11日公开开庭进行了审理。原告李某某的委托代理人郭**、彭*（代理期限至2011年4月8日止），被告某某公司的委托代理人杨**（代理期限至2012年4月10日止）到庭参加诉讼。后因人员变动，合议庭变更为由审判员陈**担任审判长，审判员任*、代理审判员李**参加评议，书记员周*担任记录，于2012年7月26日公开开庭进行了审理。原告李某某的委托代理人郭**、被告某某公司的委托代理人周某某、龚某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告李某某诉称：2008年11月28日，原告与被告签订建设施工合同，被告将其公司的混凝土第一期技改项目发包给原告承包施工。合同约定，承包方式为包工包料、工程造价约700万元、结算时按照湖南省建筑工程单位估算表（99定额）和湖南省统一安装工程基价（2002年定额）、按照施工图纸的实际工程量结算；所有结算均按工程造价下浮8%；工程款支付方式为：整个工程款被告在施工期内支付50万元，其余工程款由被告以商品砼（混凝土）给予原告用作抵扣工程款，每月混凝土的供应量不少于2600立方米；以及对工期、质量要求等进行了约定。合同签订后，原告按照合同的约定进行施工，在完成该合同约定的工程量的同时，被告又增加办公楼、宿舍楼、搅拌站、水池等工程量，但是却不增加支付工程进度款，也不按照约定在2600立方米的范围内给予原告混凝土，原告无数次向被告提出要求支付工程款，被告总是设法拖欠，导致原告借了500多万元高利贷用来垫付材料款和工人工资。2009年11月，原告无法再继续垫资，只好暂时停工办理结算，要求被告及时核对结算给付工程款。2009年11月底，原告将总工程款为17153201元（下浮8%为15780945元）的结算书交给被告审核，被告不但不积极配合进行审核，反而想方设法刁难，以至今日未能结算。原告在多次催要无果的情况下，遂向法院提起诉讼。请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款11500945元；2、由被告承担一切诉讼费用。第二次庭审中原告补充诉求为除工程款外，还要求被告支付劳保费用501585.7元。

被告辩称

被告某某公司辩称：一、原、被告所签订的工程施工合同系无效合同；二、原告李某某尚欠被告混凝土款，因此被告不存在还欠原告李某某工程款，双方债权债务已经冲抵；三、原告增加的关于劳保费用的诉求，与原告所提交的湖南省建设厅出台的有关通知不相吻合，该费用应当向政府的主管部门上缴，而不是向李某某缴纳，因此增加劳保费用的请求没有事实依据，主体也不适格；四、工程在未经验收合格的前提下，该工程鉴定结论的有效性处于待定状态。

原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：

证据一、《建筑工程施工合同》一份，拟证明原告与被告之间存在承包合同关系；

证据二、工商登记资料，拟证明被告是适格的诉讼主体；

证据三、工程结算书一份，拟证明原告在被告处所完成的工程量和被告应该支付给原告的工程款；

证据四、湖南**定中心的说明、湖南省建设厅（2003）第265号文件，拟证明被告应付原告劳保费用501585.7元。

被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据一、证据二的真实性没有异议；对证据三的真实性没有异议，但对关联性有异议，这只是原告一方的预决算书，没有经过被告的审核，并且该工程尚未完工，没有完工的原因是原告离开了施工现场，不能作为本案双方办理结算的依据；证据四、1、湖南**定中心的说明与建设厅的规定相矛盾，建设厅的规定是建筑企业应向市政务中心缴纳劳保基金，本案原告不是企业，仅仅是个人，与文件规定的主体不符；2、该证据在形式上不能作为证据使用，仅仅是一个说明，相当于证人证言，依照程序证人应当出庭接受质询，因证人没有出庭作证，故不能作为证据使用。

本院对原告提交的证据认证如下：证据一、二被告没有异议，本院予以采信；证据三系原告单方面制定，被告不予认可，且双方后来均同意委托鉴定，系对该结算书予以否定，故对该证据不予采信；证据四、因劳保费用应由建设单位向政府有关部门缴纳，而不是直接向原告支付，故该证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信。

被告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：

证据一、《湘潭市某某混凝土有限公司第一期技改项目工程施工合同》，拟证明：1、合同第六条约定工程款支付办法为：“整个工程款甲方（被告）在施工期间支付50万元，其余工程款由甲方以商品砼（混凝土）给予乙方（原告）其他工程用作抵扣款”；2、李某某不具备建设工程施工资质，不是签订建设工程施工合同的适格主体，上述合同属于无效合同；

证据二、（2010）潭二证内民字第866号公证书，拟证明李*某未完成被告第一期技改项目工程，工程款需按工程完工进度据实结算；

证据三、2009年12月11日李某某向胡**出具的580000元借条一张，拟证明2009年12月11日李某某向胡**借款

580000元的事实；

证据四、2010年1月25日胡**向刘某某出具的收条一份，拟证明被告代李某某向胡**还款580000元的事实；

证据五、被告第一期技改项目工程工地民工工资发放清册，拟证明被告代李某某支付工地民工工资100000元的事实；

证据六、2008年12月15日李某某书写的收条一份，拟证明被告向李某某支付第一次工程款200000元的事实；

证据七、2009年6月9日李某某书写的收条一份，拟证明被告向李某某支付工程款100000元的事实；

证据八、2009年8月27日李**书写的借据一份，拟证明李**向被告借工程款40000元的事实；

证据九、2009年5月22日李某某书写的收条一份，拟证明被告向李某某支付工程款200000元的事实；

证据十、2009年1月-8月粉磨站以外混凝土抵李某某账对账单，拟证明2009年1月-8月期间被告为原告其他工程提供混凝土，以混凝土抵扣李某某工程款1712989元；

证据十一、2009年1月-8月粉磨站混凝土抵李某某账对账单，拟证明2009年1月-8月期间被告向李某某提供第一期技改项目工程混凝土，抵扣工程款1500765元；

证据十二、2009年9月8日对账单两份，拟证明2009年9月5日至9月7日期间被告向李某某提供混凝土186立方，抵扣工程款42880元；

证据十三、2009年9月份混凝土抵李某某账对账单，拟证明2009年9月间被告向李某某提供混凝土，抵扣李某某工程款

766835元；

证据十四、2009年10月份混凝土抵李某某账对账单，拟证明2009年10月间被告向李某某提供混凝土，抵扣李某某工程款573710元；

证据十五、2009年11月份混凝土抵李某某账对账单，拟证明2009年11月间被告向李某某提供混凝土，抵扣李某某工程款

201055元；

证据十六、2009年12月份混凝土抵李某某账对账单，拟证明2009年12月间被告向李某某提供混凝土，抵扣李某某工程款93915元；

证据十七、2010年4月2日对账单一份、送货单26份，拟证明2009年9月30日至2009年10月1日期间被告向李某某莲城步行街新街口项目提供混凝土，抵扣李某某工程款65170元；

证据十八、2009年8月5日李**向赵**书写的借条一份、刘某某签订的担保承诺书一份，拟证明：1、李**向赵**借款5070000元，刘某某为上述借款提供担保的事实；2、李**与赵**约定，借款到期未还的，以其在被告处的工程款直接偿还赵**借款；

证据十九、赵**向刘某某出具的收条17张，拟证明被告代李某某向赵**偿还借款本息628680元，抵扣工程款628680元的事实；

证据二十、企业法人营业执照，拟证明刘某某是被告单位的法定代表人，其对外的行为是职务行为；

证据二十一、李**承诺书，拟证明工程如果停工一切损失由李**负担的事实；

证据二十二、委托书、函告，拟证明李某某委托彭**、张*外调、销售、结算的事实；

证据二十三、起诉状、答辩状、租赁合同、追加第三人报告、承诺书、文件、身份证等，拟证明李*某租赁建筑器材，由被告担保，李*某拖欠租赁费用被起诉的事实；

证据二十四、（2010）岳民商初字第68号民事调解书、2009年2月15日李某某承诺书、2009年2月23日某某公司出具的证明，拟证明被告替原告支付执行款200000元；

证据二十五、2009年5月26日李某某拿被告混凝土抵扣建材款、2009年5月28日李某某拿被告5000立方混凝土抵扣材料款，单价每立方235元，两项合计3425000元。

原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据一李**不具备资质的问题不持异议，但合同是否有效请法院认定；证据二完不完工应看合同，事实上工程量扩大了，实际超过了合同约定的工程量；证据三、四与本案没有关联性；证据五至证据九是事实，予以认可；证据十至证据十七，对账单上有李**签字的，其数量一律认可，但对价格有异议，按施工合同第六条第三项规定，造价应下滑8%，这个价不但没有下滑还上升了20元，价格偏高了一点；证据十八、十九李**根本不认识赵**，即使存在借款，那也是另一个法律关系，与本案没有关系；对证据二十没有异议；证据二十一对李**的签字真实性没有异议，但内容不是其本人所书写，对证明目的有异议，停工不是李**的原因，是被告没有付款，因为工程量增加了，工程款没有增加；对证据二十二的真实性没有异议，但与本案没有关联性；证据二十三与本案没有关联性；证据二十四是事实，无异议；证据二十五有异议，不能作为证据采信。

本院对被告提交的证据认证如下：证据一原告没有异议，本院予以采信；证据二系被告单方委托，原告不予认可，本院不予采信；证据三、四系孤证，没有其他证据予以佐证，不能达到其证明目的，本院不予采信；证据五至证据九原告没有异议，本院予以采信；证据十有李某某的签名，予以认可；证据十一中只有一张有李某某的签名，对该张单据予以认可，其他均没有李某某签名，不予认可；证据十二有李某某的签名，予以认可；证据十三至证据十六没有李某某的签名，只有彭佳勇的签名，原告不予认可，而彭佳勇又未出庭接受质询，且被告未提供原件，其真实性无法确认，本院不予采信；证据十七没有李某某的签名，不予认可；证据十八、十九因赵**未出庭接受质询，其真实性无法确认，担保协议上也没有李某某的签名，且与本案不是同一法律关系，本院不予采信；证据二十是真实的，本院予以采信；证据二十一因被告未提供原件，原告对其内容不予认可，本院不予采信；原告对证据二十二、二十三、二十四的真实性没有异议，本院予以采信；证据二十五只是李某某书写的便条，没有运货单或其它签单等证据予以佐证，本院不予采信。

本院根据原、被告双方2011年7月26日的申请，依法委托湖南**定中心对本案李*某完成的实际工程量及工程造价进行了鉴定，湖南**定中心向本院出具了一份锦程司鉴中心（2012）鉴字第19号《司法鉴定报告书》，该报告书已送达双方当事人。原告李*某质证认为，虽然该报告核减了李*某部分工程价款，但对该鉴定报告表示服从。被告某某公司质证认为，对该鉴定报告没有意见，但鉴于原告尚欠被告的混凝土款，该鉴定结果对被告没有实际意义。本院认证认为，上述鉴定报告真实、合法，原、被告对鉴定结果均没有异议，本院予以采信。

综合原、被告举证、质证及本院认证，本院确认本案的如下事实：2008年11月28日，原告李**经罗**介绍，与被告签订了《湘潭市**限公司第一期技改项目工程施工合同》，合同约定：工程地点为湘潭**砖厂；第二条：本技改工程按设计图纸中的所有项目实行包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工方式；工程造价：按施工图及湖南省建筑工程单位估价表（九九定额）和湖南省统一安装工程基价表（2002年定额），按施工图的实际工程量结算，取费标准按三类工程计取，工程造价暂估700万元人民币（柒佰万元），结算时按实调整；工程结算：主材按《湘潭建设造价》施工期内材料市场信息价取平均权值予以调整，人工工资单价、机械费调整、管理费、利润、规费、税金按完工时段的国家有关政策经甲方（某某公司）签字认可后调整计取。所有结算均按工程造价下浮8%，含设计变更部分，不含现场签证部分。现场点工单价为：80元/工日，以甲方现场代表签证为准；第三条：本工程以甲方提供的施工图为依据，负责整个图纸范围内的土建、安装以及配套工程项目施工。承包范围：整个一期技改围墙范围内的所有项目；第四条：本项目按规定的工程建设内容及范围（含设计变更及配套工程）总工期为210天，其中①粉磨站工期90天；②搅拌站工期45天；③办公配套工期75天（公历2008年12月8日开工）；遇下列情况，经甲方签证确认后工期可相应顺延：（1）甲方（未）按合同约定提供三通一平（水通、电通、道路通及平整场地），施工图纸、开工或施工条件等，致使施工不能正常进行。（2）因甲方原因造成停工24小时以上则应顺延相应工期。（3）不可抗力（包括战争、空中飞行物体坠落，其他非甲乙（李**）双方责任所造成的爆炸、火灾以及不可抗拒的自然灾害）的因素。发生此原因时，乙方应即时书面向甲方报告，甲方应接到报告后一天内核签，乙方凭甲方的书面核实报告作为工期顺延的依据；第五条：本工程质量要求为合格工程，所有承包承建的工程项目的质量应进行质保、保修，若出现质量问题，质保时间及内容应按国家行政法规或国家有关工程质量保修的有关规定执行，并留3%质保金，待工程竣工后12个月质保期内未出现质量问题一次性付清质保款项。工程竣工期内，甲乙双方未办理验收手续，甲方进行安装设备及使用，视同甲方已验收；第六条：工程竣工验收移交后，乙方按本合同规定的结算方式依照竣工图在30天内提交结算书及竣工图给甲方审定，30天内甲方审完已竣工的工程结算书。甲方未在30天内审完结算，视同乙方结算甲方认可。工程款支付办法：（1）整个工程款甲方在施工期内支付50万元，其余工程款由甲方以混凝土给予乙方其他工程用作抵扣工程款。（2）甲方支付50万元工程款期限是签订合同乙方进驻工地开工后三天内付给乙方20万元，完成球磨机厂房主体结构及配套设施再付给乙方20万元，工程主体全部完工后10万元付清。（3）工程款抵扣混凝土款：合同与施工合同同步签订，乙方对外其他项目需用混凝土提早二天通知甲方所需混凝土的规格、数量，甲方应满足乙方的计划要求，并保证每个月供应数量不大（少）于2600立方米，在乙方所规定时间、地点送到现场，由乙方签单作为结算抵扣的依据。甲方混凝土应符合有关验收规范，提交乙方试验资料。甲方混凝土价格应按甲方出厂合格提供给乙方并下浮8%进行结算，如甲方不能按时提供混凝土，所产生的后果由甲方负责。第七条：乙方施工过程中，必须加强安全教育，文明施工，采取必须的安全防护措施，消除事故隐患，防止安全事故的发生。乙方承担安全方面的一切责任；第八条：甲方责任（1）负责提供围墙范围内尽可能提供至建筑物中心50m以内的水源、电源接头接口点、修通主道路，搞好场地平整及场内排水，办理工程相应手续。（2）组织设计单位进行设计交底和图纸会审，开工前向乙方提交工程施工图三套，组织工程竣工验收和审核工程结算。（3）甲方委派洪伟林、刘**同志为工地总代表，全权负责工程进度质量，负责与周边环境的处理及其他有关部门的工作联系，负责及时送发设计变更通知单和中间验收。（4）由于甲方未按时支付工程款致使乙方停工及停工所造成的经济损失全部由甲方承担。乙方责任（1）乙方必须对施工进度、质量负责，确定技术负责人、质量检验负责人和专职安全负责人等，如未按工期完工又无顺延工期认可，乙方应承担甲方的经济损失，出现质量问题返工、安全事故均由乙方自负。甲方不承担任何责任及经济责任。（2）乙方必须熟悉施工图纸，了解施工现场，参加设计交底和图纸会审，编制施工进度计划，严格按图纸施工，如需变更图纸必须经设计方和甲方同意并出具设计变更通知单方可施工。（3）施工过程中严格执行隐蔽工程验收制度。乙方在隐蔽工程验收前一天通知甲方验收后方可隐蔽。（4）工程竣工验收后，乙方提供竣工图三份和相应的竣工预算及其它相关资料三套。（5）由于乙方原因未按时完成工程建设，每延期一天，罚款1000元，以此类推。第九条：其他设计变更和补充附件是本合同不可分割的部分，与本合同具有同等法律效力，等等。合同签订后，原告李**按照合同的约定进行了施工，在完成合同约定的工程量的同时，被告又增加了部分工程量，但被告未按约定在2600立方米的范围内给予原告混凝土。2009年11月，原告停工办理结算，要求被告及时核对结算给付工程款。2009年11月底，原告将总工程款为17153201元（下浮8%为

15780945元）的结算书交给被告审核，被告认为未完工未办理结算。原告李**完工的部分已交付给被告方使用，被告方在此基础上进行了继续施工，现该工程已竣工，但未办理竣工验收。原告李**在多次催讨工程款未果的情况下，遂向法院提起诉讼。

本院查明

另查明，原、被告双方于2011年7月26日向本院申请对李*某已完成的工程量及工程造价委托司法鉴定。根据本院委托，湖南**定中心就李*某实际完成的工程量于2012年3月21日向本院出具了一份锦程司鉴中心（2012）鉴字第19号《司法鉴定报告书》,鉴定结论为：鉴定标的在鉴定基准日的工程总造价为人民币14331020.11元；未扣减李*某在某某公司提取混凝土的价值。2012年3月29日，湖南**定中心出具《关于对锦程司鉴中心2012年鉴字第19号报告的说明》，补充说明如下：1、依据湖南**湘建（2003）第265号文件精神，建设方应向施工方支付工程造价3.5%的劳保费用。李*某承建的某某公司技改工程的鉴定造价为14331020.11元，按上述文件规定，某某公司应支付劳保费用501585.70元；2、上述劳保费用请双方协商解决，协商不成，请人民法院裁决。

再查明，被告某某公司已付原告李某某工程款54万元、代付民工工资10万元、垫付租赁费20万元；根据湖南**定中心（2012）鉴字第19号《司法鉴定报告书》认定被告扣减的混凝土价值200多万中下浮8%，即2016738.5×8%u003d161339.08元，则原告在被告处实际提取的混凝土价值为2016738.5元-

161339.08元u003d1855399.42元。被告共支付原告工程款

2695399.42元。被告提交的原告以混凝土抵工程款对账单中系李某某签名的数额为1873746元，其余系彭佳勇签名或无人签名。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题如下：

一、关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原告李某某仅系自然人，既不是建筑企业，更不具备承接建筑工程的相应资质，所以原告李某某与被告某某公司于2008年11月28日所签订的《湘潭市**限公司第一期技改项目工程施工合同》因违背了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，依据该条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项的规定，该合同应当认定为无效。被告认为合同无效的理由成立，本院予以采纳。

二、工程总造价按鉴定结论予以认定是否妥当的问题。原告李*某完工的部分已交付给被告使用，被告并未就工程质量提出异议，应视同被告对该部分工程已验收。后被告某某公司在此基础上进行了继续施工，且工程已全部完工，至今未办理竣工验收，该责任应由被告方承担。在本案审理过程中，原、被告均向本院申请对李*某已完成的工程量及工程造价委托司法鉴定，表明双方均同意以鉴定结论作为工程款支付的依据，且双方对该鉴定结论均无异议，故对鉴定报告书所确认的李*某已完工程的总造价14331020.11元予以确认。因原、被告所签施工合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告应向原告支付该数额的工程款。被告辩称在工程未验收合格的前提下，该鉴定结论的有效性处于待定状态的理由不成立，本院不予采纳。

三、被告某某公司是否还应支付原告李*某工程款，如尚需支付，应付工程款数额是多少。被告已付的工程款54万元、代付民工工资10万元、垫付租赁费20万元，双方均无异议，本院予以确认。原告在被告处实际提取的混凝土价值依据鉴定报告，可确认为1855399.42元，该数额与被告提供的混凝土抵工程款对账单中有李*某签字的数额较为吻合，故本院对该数额予以采信。其他对账单部分没有签名或部分系彭**签名，不能充分证实应当冲抵李*某的工程款，故对此不予采信。被告辩称原告李*某提取的混凝土抵工程款应为8384212万元的依据不足，只能予以部分支持。另外，被告辩称其法定代表人刘某某代原告李*某归还了赵**、胡**借款，李*某不予认可，赵**、胡**未出庭，其真实性无法确认，且与本案不是同一法律关系，当事人可另行主张权利，对被告的该项辩称不予支持。故被告共计已付原告工程款2695399.42元。综上，被告应付原告工程款为

14331020.11元-2695399.42元u003d11635620.69元，而原告在起诉状中的诉讼请求为11500945元，未超过被告应支付工程款的数额，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。

四、被告某某公司是否应支付原告李*某劳保基金的问题。对原告提出的劳保基金的问题，原、被告双方在合同中没有约定，另外，即使被告应当缴纳劳保基金，也不是向原告缴纳，而是向政府相关部门缴纳，原告不是收取劳保基金的主体，对原告要求支付劳保基金的诉讼请求不予支持，被告对劳保基金的答辩意见成立，本院予以采纳。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告湘**有限公司于本判决生效后十五日内支付原告李某某工程款11500945元；

二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费93815元，由原告李某某负担3920元，其余

89895元由被告湘**有限公司负担。鉴定费50000元，由原告李某某负担25000元，由被告湘**有限公司负担25000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二O一二年十月九日