李**与广东**有限公司、珠海**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东**有限公司（以下简称源天公司）因与被上诉人李**、原审被告珠海**有限公司（以下简称大横琴公司）、原审第三人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服珠**新区人民法院（2014）珠横法民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年7月31日，源**司被确定为大**公司招标的横琴综合服务区（一期）工程场地平整项目的中标单位。次月初，双方签订《建设施工合同》，约定：大**公司将横琴综合服务区（一期）工程场地平整项目发包给源**司施工；合同工期总日历天数为“90个日历天”，开工日期为“中标公示结束之日起开始计算”，竣工日期为“本工程完工并经发包人验收合格”；合同暂定总价即中标价34098245.27元，按固定综合单价执行，其中吹填砂固定综合单价38.2元／立方米，围堰固定综合单价91.16元／立方米，结算时按照实际完成并经第三方测量单位验收工程量予以结算，清除表面植被30万元包干；在竣工验收合格之日起90日之内（但因承包人原因未在90日内完成结算的除外）完成结算，审定结算价格之日起15个工作日内，发包人向承包人付至审定结算价的95％，工程档案资料移交城建档案馆归档后30个工作日内，支付剩余的5％；非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人未按照规定的工期或工程师同意顺延的工期竣工，工期每延误一天，承包人应当按3万元／天的标准向发包人支付违约金；在竣工验收报告、竣工图及全部竣工资料经承包人认可后30天内，承包人向发包人提交竣工结算申请表及完整的结算资料，双方进行竣工结算；承包人应当向发包人支付违约金的，发包人即可直接从要求支付履约保函中的金额作为补偿或从应付未付承包人的工程进度款或结算款中直接扣除。合同还约定了其他内容。

2012年8月8日，源**司以“广东**程公司横琴生活服务区场地平整项目部”的名义与李**和李**签订《场地平整（吹填砂）工程专业分包合同》，约定：源**司采用“专业分包”方式将横琴综合服务区（一期）（吹**）工程发包给李**和李**施工；承包方必须接受并服从发包方的统一管理；合同工期为2012年8月15日至10月15日；合同总价暂定为1800万元，工程结算综合单价为固定单价，即按现场实际断面测量方量税后价33.5元／立方米计算，围堰以税后价43元／立方米计算；工程竣工验收通过后的30天内，承包方向发包方递交工程竣工结算书；发包方在竣工结算经业主及珠海市横琴区政府相关部门审核确认、且移交珠海市横琴新区政府相关部门后，正式同承包方办理工程最终结算手续；工程竣工结算办理完毕后1个月内，发包方累计支付工程价款至合同结算价款的95％予承包方，余下的5％为质保金，质保期满后，一次性无息付清；承包方在工程竣工后14天内向发包方提供完整的竣工图四套；承包方在与发包方办理全面竣工验收报告后，负责提供完整的交竣工资料，该资料应符合业主及当地政府档案管理部门的要求；承包方必须服从发包方在工程进度、质量、安全文明等方面的管理，如不服从发包方管理，则为违约行为，发包方有权要求其退场，按照经双方确认的图纸工程量办理结算，除此之外发包方不支付任何其他费用。合同还约定了其他内容。同日，李**和李**均作出书面承诺，称双方共同签订的合同由李**独立施工，所产生的债务和相关法律责任与李**无关。李**于次日组织工人进场施工，李**未参与经营管理。在施工现场，有源**司的管理人员和技术人员。

2012年8月20日，源**司以“广东**程公司珠海横琴服务区（一期）场地平整工程项目部”的名义与李**签订《吹填补充协议（合同）书》，约定在2012年8月8日签订的合同基础上，订立以下条款：本工程以包工包料形式发包给原告；总工期为90天（日历天），自2012年8月24日开始至2012年11月24日验收止；承包方必须配备有完全满足本工程所需要的人力，发包方可根据本工程工期的实际情况，要求承包方增加人力进行加班，承包方应无条件接受；单价33.5元／立方米，围堰单价43元／立方米（按实际完成工程量计算）；业主进度款到位后可支付75％工程款给承包方，余下工程款在本工程完工验收后，经双方确认工程量30天内扣除预借进度款项后付给承包方；如承包方中途停工造成发包方损失，承包方需对发包方造成的损失给相应赔偿，并不给予完成工程量结算。双方还订立了其他条款。双方签订补充协议后，李**继续施工。源**司在李**施工期间共向李**支付了工程进度款22790525元。

2013年8月7日，源**司制作了《竣工报告》，大横琴公司的监理单位盖章确认。同日，大横琴公司制作了《建设工程竣工验收报告》，源**司、监理单位和勘察单位均盖章确认。上述两份报告载明涉案工程开工日期为2012年8月8日，竣工日期为2013年8月7日，工程竣工验收结论为“合格”。2013年8月10日，勘察单位湖南核工业岩土工程勘察设计研究院完成了涉案工程吹填方量验收测量工作，制作了《横琴综合服务区（一期）工程场地平整项目工程吹填方量验收测量技术报告》，该报告载明：“围堰内吹填方量汇总”为748934.8立方米，“围堰吹填方量”为39551.9立方米。

按照源**司与大**公司的合同约定和验收工程量，工程总价款为32514860.56元，大**公司实际已支付给源**司的工程款为2699万元，但双方至今未结算。

2014年1月17日，李**、李**与源**司因工程款结算纠纷，经人民调解委员会调解，达成如下协议：1.为了解决横琴综合服务区吹填项目材料商供货款及工人工资问题，源**司同意在2014年1月22日前支付给李**和李**工程款250万元；2.双方之间剩余有争议部分的工程款结算问题，双方一致同意通过司法途径或协商方式解决。同月22日，源**司向李**支付了工程款250万元。

2014年3月31日，大横琴公司向源**司发出《通知函》并附《回执》，称大横琴公司已联合全资子公司珠海大**有限公司发起设立珠海**有限公司，大横琴公司的主要业务及相关资产、负债已重组进入大横琴股份公司，大横琴公司与源**司签订的尚在履行的合同项下大横琴公司的全部权利、义务将由珠海**份公司承担，并由其继续履行该合同。2014年4月17日，源**司在《回执》上盖章并退回大横琴公司，表示同意重组安排，涉案合同主体变更为珠海**有限公司，并由其享有合同权利、履行合同义务。

上述事实，有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《场地平整（吹填砂）工程专业分包合同》、《承诺书》、《吹填补充协议（合同）书》、《建设工程竣工验收报告》、《竣工报告》、《横琴综合服务区（一期）工程场地平整项目工程吹填方量验收测量技术报告》、《发票》、中**银行《凭证》、《进账单（回单）》、《人民调解协议书》、《通知函》、《回执》和当事人陈述等证据证明。

在本案诉讼过程中，源**司主张涉案工程并非全部由李**施工完成，其中一部分是其自己组织施工完成，但并未提供证据证明。

一审法院认为

原审法院认为，本案各方当事人的争议焦点是：一、李**与源**司所签订合同的效力；二、源**司是否应承担付款责任；三、大横琴公司是否应承担付款责任。

一、关于李**与源**司所签订合同的效力问题。建筑施工企业源**司与建设单位大横**司签订的合同明确约定，非经大横**司同意，源**司不得将承包工程的任何部分分包。源**司不仅将工程分包，而且分包给不具备相应资质条件的李**，显然违反了合同约定和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款的规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，原审法院认定源**司与李**和李**签订的《场地平整（吹填砂）工程专业分包合同》以及与李**签订的《吹填补充协议（合同）书》为无效合同。

二、关于源**司是否应承担付款责任问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李**作为实际施工人，已完成吹填砂工程，而且该工程已被建设单位、监理单位和勘察单位确认竣工验收合格。因此，源**司应按照其与李**所签订合同的约定支付工程款。虽然《场地平整（吹填砂）工程专业分包合同》约定李**负责提供完整的交竣工资料，但该约定并不明确，而《吹填补充协议（合同）书》则未作约定。源**司主张是由于李**的原因导致其未能与大横琴公司进行结算，而大横琴公司则主张未结算的原因是由于源**司不愿承担违约责任而故意拖延不予配合办理结算手续。本案没有证据显示，源**司曾向大横琴公司提出结算要求，大横琴公司要求源**司提供相关竣工资料，而该竣工资料由李**持有或者李**有能力提供而拒不提供。因此，源**司关于拒绝向李**支付工程款的抗辩理由不能成立。源**司与李**签订的《吹填补充协议（合同）书》约定，吹填砂单价33.5元／立方米，围堰单价43元／立方米，工程完工验收后双方确认工程量30天内，按实际完成工程量计算工程款，扣除工程进度款后支付剩余工程款。勘察单位已于2013年8月10日制作《横琴综合服务区（一期）工程场地平整项目工程吹填方量验收测量技术报告》，该报告载明：“围堰内吹填方量汇总”为748934.8立方米，“围堰吹填方量”为39551.9立方米。建设单位已予以确认，李**和源**司没有理由不予确认。因此，源**司应向李**支付的工程款总额为26790047.5元（748934.8立方米×33.5元／立方米＋39551.9立方米×43元／立方米），扣除已付工程进度款22790525元，还应在2013年9月9日前支付工程款3999522.5元。由于源**司已于2014年1月22日支付了工程款250万元，剩余工程款数额应为1499522.5元。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。李**要求源**司支付拖欠的工程款和利息，合法合理，原审法院予以支持。

三、关于大**公司是否应承担付款责任问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在大**公司将其与源**司所签合同的权利义务概括转让给珠海大横琴股份公司之前，已向源**司支付了大部分工程款，但由于源**司延期竣工，按照双方合同约定以及现有证据，大**公司可向源**司收取巨额违约金，且可在应付工程款中直接扣除，源**司的工程款余额尚不足以抵扣违约金。况且，大**公司已将其与源**司所签合同的权利义务概括转让给珠海大横琴股份公司。因此，李**要求大**公司承担付款责任缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条第二款的规定，原审法院判决：一、源**司于判决生效之日起十日内向李**支付工程款人民币1499522.5元及利息（利息计算方法：以人民币1499522.5元为本金，自2013年9月9日起至付清工程款之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；二、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18296元，因适用简易程序减半收取9148元，由源**司负担。

上诉人诉称

源**司不服上述判决，上诉称，原审判决作出的源**司拒绝向李**支付工程款的抗辩理由不能成立的结论是错误的。李**作为实际施工人，竣工资料及其他工程施工和结算的相关资料理所当然由其持有，根据源**司与李**2012年8月8日签订的场地平整（吹填砂）工程专业分包合同第12.2条：“乙方在工程竣工后14天内向甲方提供完整的竣工图四套”；第12.3条：“乙方在与甲方办理全面竣工验收报告后，负责提供完整的竣工资料，该资料应符合业主及当地政府档案管理部门的要求”。因此，李**持有竣工资料，没有向源**司提供，不符合双方约定，也不符合工程实际需要，致使源**司无法与业主进行工程结算审定，给源**司造成5254余万元先期投入款无法收回，李**的过错是明显的，另外，合同第11.4.2条约定：“甲方在竣工结算经业主及珠海市横琴新区政府相关部门审核确认，移交珠海市横琴新区政府相关部门后，正式同乙方办理最终结算手续”。由于李**拒绝提供包括竣工图在内工程结算审定资料的过错，导致源**司无法与业主结算，故参照约定，源**司也未与李**结算，未结算即不应支付工程余款。因此原审判决认定源**司拒绝向李**支付工程款的抗辩理由不能成立。合同认定无效，参照合同约定支付工程价款是对的，但约定包括工程价格的约定，也包括支付方式和条件的约定。目前，李**应当参照双方约定，向源**司或业主提供符合结算审定要求的工程竣工结算资料，待业主结算审定后，双方再根据业主结算审定结果进行结算，工程款按多退少补原则处理。李**持有工程竣工结算资料而不提供，有明显过错，原审判决支持其诉讼请求是错误的。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决，驳回李**的诉讼请求；二、由李**承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

针对源**司的上诉状，李**答辩称，涉案工程是公开投标的，也是经过公示的。工程量经过了源**司和监理单位、勘察单位的确认。图纸并未移交过给李**，如果源**司认为移交过相关资料，应提交证据予以证明。并且竣工资料是源**司的员工所持有，不在李**之处。因为源**司自身的原因一直未到业主单位大横琴公司办理竣工结算，源**司以此为由拖欠工程款属于恶意拖欠。请求驳回上诉，维持原判。

大横**司称，除原审时其所答辩的意见外，其对本案源天公司与李**之间的承包关系并不知情，对于双方的主张不发表意见。

李**在二审中未提交意见。

本院查明

双方在庭审中均无新证据提交。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据本案查明的事实，李**以实际施工人身份完成案涉吹填砂工程，并且工程已经建设单位、监理单位和勘察单位确认竣工验收合格，原审判决根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认定源**司应当承担向李**支付工程款的责任是正确的。对于源**司抗辩认为李**未提交竣工资料而不应支付工程款的主张，其一，源**司与李**的《分包合同》确实约定李**应在工程竣工后向源**司提供竣工图及在办理竣工验收报告后提供竣工资料，但对于合同约定李**应按质如期完成工程，并验收合格进行交付的义务而言，提供竣工资料是次要的、附随的义务，李**即使未能履行上述义务亦不导致根本违约，其二，源**司与大**公司的《建设工程施工合同》约定，源**司应在竣工验收报告、竣工图及全部竣工资料经大**公司认可后30天内，由源**司向大**公司提交竣工结算申请表及完整的结算资料，双方进行竣工结算。但是源**司一直未曾向大**公司提出结算请求，亦无证据表明源**司未与大**公司进行结算是因为李**未提供竣工资料而导致。综上，源**司不支付工程款的抗辩理由不能成立。原审判决对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36592元，由上**天公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日