宜昌市葛**有限公司与飞腾**限公司、珠海启**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人宜昌市葛**有**（以下简称：宜昌**公司）因与被上诉人飞腾建筑工程有**（以下简称：飞腾公司）、珠海启新装饰工程有**（以下简称：珠**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海**民法院作出的（2014）珠横法民初字第121号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

宜昌**公司在原审中诉称，2013年1月21日，其与飞**司签署《澳门**区中学及圣**大学青洲新校舍工程项目合作施工协议书》一份，约定双方共同承接圣**中学及大学的校舍施工项目，由宜昌**公司向总包新营公司出具履约保函，同时提供双方合作所需的项目实施资金200万澳门元。2013年1月28日，宜昌**公司与飞**司、珠**公司三方共同签署了《澳门**区中学及圣**大学青洲新校舍工程实施资金协议书》，三方共同约定：由于宜昌**公司不能直接向境外公司支付实施资金，宜昌**公司将200万澳门元打入珠**公司的账户内，再由珠**公司打入飞**司账户。宜昌**公司向珠**公司汇入200万澳门元，发现其并不具备向境外转账业务，但已违法向境外转出了该保证金。其出借账户、违法代理行为直接导致资金非法出境。此后，总包方擅自终止了与飞**司的项目合作，飞**司与原告也终止了该项目的继续合作，但在宜昌**公司要求飞**司和珠**公司退还200万澳门元的项目实施资金时，飞**司和珠**公司一拖再拖。宜昌**公司请求法院判令飞**司和珠**公司连带返还宜昌**公司工程履约保证金人民币1559600元及资金占用期间利息损失。

一审法院认为

飞**司在答辩期间向原审法院提出管辖权异议，请求法院驳回宜昌**公司的起诉，告知其向澳**院起诉。理由如下：一、双方约定了管辖法院。在双方的《澳门**区中学及圣**大学青洲新校舍工程施工合同》的第八条第三款以及《澳门**区中学及圣**大学青洲新校舍工程项目合作施工协议书》的第十条第三款都约定“本协议未尽事宜，双方应友好协商解决，如协商不成，均可向澳门当地法院提出起诉（均提请澳门当地法院判决）”。双方约定既是被告住所地也是合同履行地的澳门的法院作为管辖法院，符合法律规定。二、澳**院审理更便利。本案是建筑工程施工合同纠纷，涉案工程坐落在澳门，工程的发包方、承包方都在澳门，相关资料文件形成于澳门、留存在澳门，澳**院审理显然更加便利。

原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案宜昌**公司与飞**司在合同书和协议书中均明确约定双方之间的纠纷由澳**院管辖，该约定不违反法律规定，是合法有效的约定。虽然双方还曾与珠**公司对项目实施资金200万澳门元的支付方式作出约定，但双方并未对协议管辖条款作出变更。所以，原审法院对本案没有管辖权，澳**院对本案有管辖权，宜昌**公司可向澳**院起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第一款的规定，裁定：驳回宜昌**公司的起诉。宜昌**公司已预交的案件受理费9418元，予以退回。

上诉人诉称

上诉人宜昌**公司上诉称，原审认定事实和适用法律错误。一、虽然宜昌**公司与飞**司之间约定了管辖法院，但是，该条款并没有约定为“因履行本合同所引起的一切纠纷均为澳**院管辖”。二、2013年1月28日，三方共同签署的《实施资金协议书》并没有约定管辖法院。原审法院认为三方协议并未对协议管辖条款作出变更。宜昌**公司认为：该三方协议属于一个新的合同，主体不同，内容不同，该协议没有约定管辖法院，应当认定为三方没有对管辖法院达成一致意见，同时，应当认定为宜昌**公司与飞**司之间放弃了原管辖法院的约定，而不是原审认定的双方未作出变更。三、本案中珠**公司住所地在珠海，该公司收到宜昌**公司款项后，款项是否转移或者出境，其最终是否承担返还或者赔偿责任，均只能在法院审理后认定。而宜昌**公司与珠**公司之间无论如何是不能在澳门形成诉讼的，因为三方协议没有约定在澳**院。四、宜昌**公司起诉请求是返还履约保证金，且保证金是汇入珠**公司公司账户的，珠**公司是本案当然被告，且应承担相应的责任。在三方协议没有约定管辖法院的情况下，只能依照法律确定管辖法院。宜昌**公司与飞**司之间形成的合同条款不能适用于三方主张之间。综上，上诉请求：撤销原裁定，指令原审法院继续审理本案。

本院认为

本院认为，本案涉案合同有两份，一份是宜昌**公司与飞**司签署的《澳门**区中学及圣**大学青洲新校舍工程项目合作施工协议书》，另一份是宜昌**公司与飞**司、珠**公司签署的《澳门**区中学及圣**大学青洲新校舍实施资金协议书》，虽然第二份合同是对第一份合同中所约定的“项目实施资金”的补充协议，但因有第三人的加入，第二份合同并非当然的完全附属于第一份合同。具体讲，宜昌**公司与飞**司在第一份合同中（第十条第三款）约定的协议管辖条款，对珠**公司是没有约束力的。既然协议管辖条款对珠**公司不适用，那么，宜昌**公司依据第二份合同（及第一份合同）提起本案诉讼，起诉珠**公司（和飞**司），也就不应该受该协议管辖条款的约束。因珠**公司住所地在珠海市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定以及《最**法院关于指定珠海**民法院集中管辖珠海市辖区一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复》，原审法院对本案有管辖权。原审裁定驳回宜昌**公司的起诉不当，应与纠正；宜昌**公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第一百七十条第（二）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销珠**新区人民法院（2014）珠横法民初字第121号民事裁定书；

二、本案由珠海**民法院继续审理。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月十六日