中海地**限公司与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中海地**限公司（以下简称中**公司）与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，中**公司不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民三初字第1156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年8月30日，张**与中**公司签订一份《中海银海湾商品房认购书》。2013年9月25日，张**（买受人）与中**公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》及相应其他附随文件（合同编号：1301006400）约定：由张**购买中**公司开发的商品房一套。《商品房买卖合同》同时载明以下相应条款：1.房屋面积为265.71平方米、单价为28283.39平方米，共计房款总额为6060000元；2.付款方式为银行按揭，首期购房款为364万元，其余款项以按揭贷款的方式支付；3.交房日期为2013年11月1日前等其他合同条款。

合同第八条约定：买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理。1、逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）、逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期满之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）、逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止即买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。

合同第九条约定：除本合同第七条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）、逾期不超过30天，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）、逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。

附件三《珠海商品房买卖合同》补充协议第五条第2款约定：除买卖双方均认可合理原因外，买受人若未按买卖合同及本协议约定付款全部应付房价款（包括逾期付款的违约金）、购房费用和办理完所有与购房相关的手续，出卖人有权推迟该商品房交付至买受人缴清上述费用及办完所有手续。

附件三《珠海商品房买卖合同》补充协议第九条约定：买卖合同及合同附件中规定由一方发给另一方的任何通知，可根据出卖人于买卖合同“合同当事人”中或买受人于买卖合同附件八“买卖人联系方式完整资料”的“指定联系人”中所列的传真、通信地址，采用传真、邮递、当面送达和报纸公告的其中一种或多种方式送达；3、出卖人以在《珠海特区报》刊登公告的方式通知的，该公告通知刊登的日期为送达日期。

附件四《中海银海湾付款方式及期限》第三条约定：1、买卖合同签署时，买受人应向出卖人支付该商品房首期价款共计人民币364万元（其中包含定金人民币20万元）；2、剩余价款由买受人向招商银行申请按揭贷款支付给出卖人，买受人应于买卖合同签署后十日内（含节假日）办结银行按揭贷款手续（买受人办结银行按揭贷款手续是指1、向银行提供了符合银行按揭贷款要求的全部相关资料；2、按银行要求签署了贷款合同等相关法律文件；3、缴清全部税费），否则买受人按买卖合同第八条承担逾期付款的违约责任。

附件签署页第二条约定：双方均已明确附件一至附件八的所有内容构成《珠海市商品房买卖合同》不可分割的一部分，与该买卖合同具有同等法律效力。如该买卖合同的约定与任何一附件有抵触或不符合之处，均以各附件的约定为准。

合同签订后，张**向中**公司付款情况如下：于2013年8月28日刷*支付20万元；于2013年9月18日刷*支付80万元；于2013年9月24日通过鼎**司从工商银行转账至中**公司在招商银行账户转账支付274万元。上述合计付款金额为374万元（其中10万元是购买车库的款项）。

庭审中，张**主张合同签订后，双方办理了涉案房产的抵押贷款手续，中**公司在招商银行的账户已于2013年10月25日已收到银行贷款242万元。中**公司则主张于2013年10月28日才收到。但中**公司对此未进行举证。

根据中**公司提交的证据显示：中**公司开发销售的“珠海香洲港湾大道北侧”建筑面积42047.22平方米7栋（33层，即合同约定的125栋）、8栋29层于2013年6月21日通过政府部门的竣工验收备案。2013年9月23日，中**公司在《珠海特区报》刊登了一则《入伙通知》，载明银海湾峦125栋已具备入伙条件，通知办理入伙手续。

2014年6月12日，张**向中**公司邮寄一份《通知》，内容如下：“中海地**限公司，本人张**于2013年9月25日与你公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：1301006400），约定由本人购买你公司开发的商品房一套。《商品房买卖合同》同时约定以下相应条款：1、房屋面积为265.71平方米、单价为28283.39平方米，共计房款总额为6060000元；2、付款方式为银行按揭，首期购房款为364万元，其余款项以按揭贷款的方式支付；3、交房日期为2013年11月1日前等其他合同条款。

合同签订后，本人已经按照约定向你公司支付了首期购房款，按照你公司的要求办理了相关的银行按揭贷款购房手续，银行也向你公司发放了对应的按揭购房款。但是你公司并未按照合同约定的时间在2013年11月1日前向本人交付对应的房屋，而是在2014年4月21日才向本人通知可以在2014年4月30日前交付房屋，逾期时间长达250天。

一审法院认为

本人认为，你公司逾期向本人交付房屋的行为已经严重违反了《商品房买卖合同》第七条的约定，你公司应当按照《商品房买卖合同》第九条约定的条款承担相应违约责任。基于此，本人特此向你公司通知以下：1、本人现通知你解除《商品房买卖合同》；2、请你公司在2014年6月20日之前向我返还购房款606万元、支付违约金121.2万元、赔偿本人在银行按揭计息日开始至你公司向我返还全部购房款之日止对应的银行按揭款利息（以银行收取的数额为准）；3、你公司若在规定的期限内不向本人返还购房款并支付违约金、赔偿损失的，本人将向法院提起诉讼。寻求法律途径解决。

本人基于你公司的违约行为已委托广东大同（珠海）律师事务所代为处理，相关事宜请你公司与陈**律师联系（电话139××××4560）”。

中**公司于2014年6月18日向张**复函如下：“尊敬的张**业主，您寄来的关于解除合同、支付违约金及赔偿损失的《通知》，我司已收悉，并对商品房交付的实际情况进行了认真的核实。我司认为您要求解除合同的不符合法定及合同约定的解除合同事由。您购买的房屋已于2013年6月21日通过政府相关部门综合验收具备交付条件，并在2013年9月23日在特区报广而告之，随时可以入伙。我司多次通知您入伙您没有前来，我司尊重您选择何时入伙的权利，但不能因您未按时入伙就认为我司逾期交楼，更不能以我司再次的书面通知作为逾期交房的依据。我司认为没有违反《商品房买卖合同》的交付约定，不同意您提出的解除合同、支付违约金及赔偿损失的要求。请您收到此函后尽快办理入伙手续。感谢您对我公司一如继往的支持，我们将努力为您提供更美好的居住环境和更优质的服务，共同创建和谐小区，谢谢！”。

张**原审的诉讼请求为：1、请求法院依法判令中**公司向张**返还购房款606万元；2、请求法院依法判令中**公司向张**按照人民银行同期一年期贷款利率的标准支付张**已支付的首期购房款利息至购房款全部返还张**之日（截至2014年6月30日为：364万元×6%÷365天×282天u003d16.8736万元）；3、请求法院依法判令中**公司赔偿张**在银行按揭计息日开始起至中**公司返还张**全部购房款之日止对应的银行按揭款利息（截至2014年6月30日前为人民币114884.53元，具体数额以银行实际收取的利息数额为准）；4、请求法院依法判令中**公司向张**支付违约金121.2万元、并就前述违约金按照人民银行同期一年期贷款利率的标准自2014年7月16日起计算利息至实际付清全部违约金之日；5、请求法院依法判决确认由中**公司承担本次买卖合同解除而可能需要支付的商品房预告登记费用、注销抵押登记费用、解除按揭合同费用、已经发生的各项购房税费等全部费用；6、请求法院依法判令中**公司承担本案案件受理费。

原审法院认为，中**公司是涉案商品房的开发商，原、中**公司于2013年8月30日签订的《商品房认购书》及2013年9月25日签订的《商品房买卖合同》及附件均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。

双方虽然签订《商品房认购书》的时间是2013年8月30日，但双方就商品房预售的具体内容约定应以2013年9月25日签订的《商品房买卖合同》及附件为准。中**公司于2013年9月23日在《珠海特区报》刊登《入伙通知》，载明银海湾峦125栋已具备入伙条件，通知办理入伙手续，但双方签订的《商品房买卖合同》约定的交付时间是2013年11月1日前。即涉案商品房虽然具备入伙交付的条件，但不能代替合同约定的交付入伙时间，最终应以双方办理实际交接手续时间为准，合同亦约定了交付通知的方式方法。中**公司于2014年4月21日向张**发出的《翠峦入伙邀请函》、《翠峦入伙程序》及《翠峦入伙费用清单》的内容可以视为中**公司通知张**的入伙通知，结合合同的约定，本院认定双方办理交接入伙的时间为2014年4月21日。张**主张截止至2014年6月30日仍未办理入伙交付的理由不足，亦与其庭审表述不一致，本院不予采纳。

合同签订后，张**向中**公司付款情况如下：于2013年8月28日刷*支付20万元；于2013年9月18日刷*支付80万元；于2013年9月24日通过鼎**司从工商银行转账至中**公司在招商银行账户支付274万元。上述合计付款金额为374万元（其中10万元是购买车库的款项），再加上中**公司在招商银行的账户已于2013年10月25日收到贷款银行发放的贷款242万元，张**已全额支付完购房款。中**公司主张张**延期付款应延期交付的证据不足，本院不予以采纳。其次，中**公司答辩认为其于2013年12月9日已向张**的妻子原少中送达了书面《翠峦入伙邀请函》，通知张**即日前来办理入伙手续的说法缺乏相应的证据证明，本院不予采纳。退一步说，即便中**公司的主张成立，通知交付时间亦超过了合同约定的30日。

中**公司逾期交付房屋超过合同约定的30日，张**据此主张已通知解除双方签订的《商品房买卖合同》及附件具有合同依据，理由充分，本院予以确认。

在双方签订的《商品房买卖合同》及附件解除的情况下，张**据此请求中**公司返还购房款606万元理据充分，本院予以支持。

《商品房买卖合同》第九条第（2）项约定：“逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金”。中**公司答辩主张约定的违约金过高请求予以减少。本院据此根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定以及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以张**的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。酌定调整中**公司应向张**支付违约金为：以20万元为基数，从2013年8月28日起至实际退还之日止；以80万元为基数，从2013年9月18日起至实际退还之日止；以274万元为基数，从2013年9月24日起至实际退还之日止；以242万元为基数，从2013年10月25日起至实际退还之日止；按中**银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算。

因上述违约金数额足以满足张**的实际损失，亦含盖了张**的其他诉讼请求项目，故张**请求中**公司向张**按照人民银行同期一年期贷款利率的标准支付张**已支付的首期购房款利息至购房款全部返还张**之日（截至2014年6月30日为：364万元×6%÷365天×282天u003d16.8736万元）；请求中**公司赔偿张**在银行按揭计息日开始起至中**公司返还张**全部购房款之日止对应的银行按揭款利息（截至2014年6月30日前为人民币114884.53元，具体数额以银行实际收取的利息数额为准）理由不充分，本院不予支持。

因张**请求确认由中**公司承担本次买卖合同解除而可能需要支付的商品房预告登记费用、注销抵押登记费用、解除按揭合同费用、已经发生的各项购房税费等相关费用尚未发生及数额不明确，故本案暂时不宜处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百一十四条第二款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判令如下：一、中**公司于判决发生法律效力之日起十日内向张**张**返还购房款人民币606万元；二、中**公司于判决发生法律效力之日起十日内向张**支付违约金，具体计算如下：以人民币20万元为基数，从2013年8月28日起至实际退还之日止；以人民币80万元为基数，从2013年9月18日起至实际退还之日止；以人民币274万元为基数，从2013年9月24日起至实际退还之日止；以人民币242万元为基数，从2013年10月25日起至实际退还之日止；按中**银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算；三、驳回张**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币64689元，由中**公司负担60000元，由张**负担4689元。

上诉人诉称

上诉**产公司不服原审判决，依法提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回张**的全部诉讼请求。

上诉理由如下：一、一审判决程序存在严重错误。（一）一审法院超出张**诉讼请求的范围进行判决违法。张**根据《商品房买卖合同》原审诉讼请求第2至第6项的违约金合计约人民币132.5万元，但原审判决第二项判项计算出的违约金高达人民币240多万元（暂计至2015年2月），已经远远超出张**的诉请范围。按照民事诉讼法的相关规定，法院应在原告诉讼请求的范围内进行判决，《民事诉讼法》第200条第十一项规定“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求”属于应当再审的范围，因此原审判决违背了民事诉讼法“不告不理”原则。

（二）原审法院没有通知贷款银行作为有独立请求权的第三人参加诉讼，遗漏了本案当事人。根据最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第二十五条的规定“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”

广东**民法院关于印发《广东**民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（粤高法发（2003）24号）第七条规定“出卖人或买受人请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除商品房买卖合同的，人民法院应当在开庭前告知担保权人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。若担保权人就借款合同和抵押、保证合同另行起诉的，人民法院一般应将该案与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，借款合同也被解除的，人民法院可判决出卖人将买受人所欠担保权人借款本息直接支付给担保权人，其余款项支付给买受人。若担保权人不参加诉讼的，法院仅审理商品房买卖合同纠纷。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，出卖人应将收受的购房款（包括买受人已实际支付的款项和向担保权人所借款项）本息返还买受人，违约责任按双方约定和有关法律规定处理。出卖人与买受人达成解除商品房买卖合同并由出卖人代替买受人清偿其所欠担保权人全部债务，其余款项则返还给买受人的和解协议的，人民法院应予支持。”

根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，张**支付首期房款后，余款采用向招商银行按揭贷款的方式向中**司支付。本案中张**通过诉讼要求解除商品房买卖合同，商品房买卖合同一旦判决解除，中**司应当返还购房款，这必然会导致贷款银行（招商银行）与张**签订的借款／抵押担保合同无法继续履行，借款／抵押担保合同需要一并解除。根据相关规定，一审法院应当追加贷款银行（招商银行）作为有独立请求权的第三人参与诉讼，借款／抵押担保合同纠纷在本案中一并处理，商品房买卖合同被解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，而不是纯粹将购房款全部返还买受人，若是中**司基于判决书的判决将购房款全部返还张**，张**却不将贷款部分偿还贷款银行，贷款银行的利益势必得不到保障。另一方面，若贷款银行没有收到张**偿还的借款，势必不会解除设置在涉案商品房上的抵押，中**司也无法将该房屋另作他卖，中**司的利益无法得到保障。因此招商银行在本案中是必须参加诉讼的当事人，应当参加一审的诉讼程序，原审法院没有追加招商银行作为有独立请求权的第三人参与本案一审的审理，遗漏了本案当事人，根据《民事诉讼法》第170条第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。原审法院程序违法，二审法院应予纠正。

二、原审判决确认张**解除商品房买卖合同错误，判令中海公司向张**返还购房款606万元也错误。

中**司没有无故逾期交付房屋的行为，原审法院确认张**主张通知解除《商品房买卖合同》及附件具有合同依据，理由充分的认定错误。

（一）中**司已经尽到房屋交付通知的义务。1.数次电话通知入伙。因电话保留的时间有限，中**司无法获取当时的电话通知记录。2.书面通知。第一次正式入伙通知是2013年9月23日在珠海特区报上刊登125栋商品房《入伙通知》。双方于2013年8月30日签订了《认购协议书》，认购协议书包含了商品房买卖的主要内容。因此该《认购协议书》应当认定为商品房买卖合同。涉案房屋已于2013年6月21日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，具备商品房买卖合同约定的交付条件。张**在购买涉案房屋时，已实地参观多次，知晓该房屋是现房。认购协议书约定张**自愿选择银行按揭方式支付房款，但并未首期款364万元的支付时间做明确约定。张**主动让妻子原少中于2013年8月28日支付20万元，2013年9月18日支付了80万元，也即在2013年9月23日中**司在特区报刊登《入伙通知》前，张**已经支付100万元的房款。2013年9月24日鼎**公司代其支付了274万元（包括10万的车位款）。张**在付清首期款后才于2013年9月25日签订《商品房买卖合同》，可见双方履行合同在前，签订合同在后。张**在签订认购协议书后已成为了购买房产的业主。中**司于2013年9月23日在珠海特区报上刊登125栋商品房《入伙通知》，已向张**送达了交付通知，履行了合同约定的交付义务。

第二次通知是2013年12月9日向张**的妻子原少中当面送达了《入伙邀请函》，再次通知张**入伙。

2013年12月9日，张**的妻子原少中来银海湾售楼中心办理相关手续时，中**司向原少中送达了书面的《翠峦入伙邀请函》。张**所有购房的手续及付款都是原少中代为办理，中**司有充分理由相信原少中有权代张**接收商品房入伙通知书，因此，应视为中**司向张**送达了入伙通知书。

第三次通知是2014年4月再次邮寄《入伙邀请函》。根据《商品房买卖合同》补充协议第十条第4款“如非因出卖人的原因，买受人未能按交付通知规定的交付日期、地点等要求办理该商品房交接手续的，则至通知交付期限届满之日，视为出卖人已履行完毕该项商品房的交付义务”的约定，结合实际履行的情况分析：中**司认为其已向张**送达入伙通知，张**因自身原因未能前来办理入伙手续的责任不应当归咎于中**司，中**司已履行完毕该项商品房的交付义务，不应当承担逾期交房的违约责任。

（二）原审判决轻易确认解除《商品房买卖合同》不符合法律规定。

1．该合同不应随意解除。

合同解除制度设置目的在于令享有解除权的当事人采取一种自救措施，防止损失扩大，维护自身利益。只有根本违约才会导致合同的解除，否则滥用解除合同的权利会增加市场交易成本，冲击和破坏市场交易秩序和案，给各方甚至社会带来更大的损失。本案中商品房买卖合同关系成立后，已经办理预告登记、银行抵押登记和贷款，随意解除合同将带来巨大损失。中**司没有违约的故意，房屋已是现房随时可以交付，且在合理的时间内已尽到了通知交楼的义务。姑且撇开张鸣宇委托付款行为不完备致使中**司有权延迟交楼的情形不谈，仅仅逾期七天就导致合同解除也不合情理。原审判决解除合同过于轻率和任性。

2.解除合同不符合公平和诚信原则。

我国合同法要求当事人在合同履行过程中不仅要承担合同明确约定的给付义务，而且还应承担基于诚信原则而产生的各种附随义务，本案中张**没有尽到通知义务，也没有采取措施防止损失扩大的义务，其故意拖延时间要求解除合同的诉求不应得到支持。

三、原审判决对于张**的过错根本没有做任何审查。

1.张**因第三方的代付款行为手续不完善，中**司有权延迟交付。张**支付的房款中有274万由珠海**有限公司代付。中**司财务获取的银行回单中只有付款单位和金额，没有备注为谁代付及为哪套房屋代付，中**司无法确认该付款究竟是否是为张**代付。按照正常的委托付款程序，张**及代付房款的第三人皆须在代付款声明书上签字确认交给中**司的财务方能确认第三方的代付款行为，但张**未在代付款声明书上签字，没有完善相关的手续，致使中**司的财务无法判定。根据双方签署的《商品房买卖合同》附件三补充协议第五条第二款“除买卖双方均认可的合理原因外，买受人若未按买卖合同及本协议约定付清全部应付房价款（包括逾期付款的违约金）、购房费用和办理完所有与购房相关的手续，出卖人有权推迟商品房交付至买受人缴清上述费用及办完所有手续”，张**至今未办妥代付款相关的手续（即买卖合同中约定的“购房相关手续”），中**司有权推迟交付房屋至所有购房手续办理完毕时。原审判决对此关键事实未做认定，故意忽略张**过错。

2.中**司于2013年12月9日已向张**的妻子原少中送达了书面的《翠峦入伙邀请函》，通知张**即日前来办理入伙手续，此事实有原少中签收的《客户签收确认书》为证。原审判决对此未进行认定。

四、房屋交付时间严格而言应当自2013年11月15日起计算。

因为张**第三方代付款的事情无法得到确认，那么中**司对于张**是否按照合同履行支付房款的义务也无法确认。从本案的证据也可以看出张**的第三方代付款行为的手续存在严重瑕疵。如果原审判决不认可2013年9月23日的入伙通知，退一步而言中**司正式确认张**的付款行为完成的时间以中**司开具发票的时间为准，即自2013年11月15日开始计算交付时间，那么至2013年12月9日中**司向张**妻子原少中送达《邀请入伙通知书》，只逾期了24天，并非逾期30天交房。

基于前述种种理由，张**要求解除合同不符合合同约定。原审判决解除合同、返还房款错误。

五、原审判决认定按照中**银行规定的同期贷款基准利率的4倍计算违约金明显不公平，适用法律错误。

（一）本案违约金比照民间借贷案件的司法解释按照中**银行规定的同期贷款基准利率的4倍计算属于适用法律错误。

1.《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中明确说明该司法解释的适用范围是：人民法院审理借贷案件，应按照自愿、互利、公平、合法的原则，保护债权人和债务人的合法权益，限制高利率。根据审判实践经验，现提出以下意见，供审理此类案件时参照执行。本案是商品房预售合同纠纷，应当适用与商品房合同有关的司法解释，而不是关于民间借贷案件的司法解释。原审判决虽未明确说明该违约金计算的参考依据，但是从本质可以看出援引的是关于民间借贷案件的司法解释中4倍利率的计算方式，适用法律错误。

2.本案是商品房预售合同纠纷，法院应当适用《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

（二）本案违约金比照民间借贷案件的司法解释按照中**银行规定的同期贷款基准利率的4倍计算没有法律依据，明显不公平。

1.《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，没有约定违约金的，人民法院可以参照中**银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算损失。

2.原审判决貌似支持中**司调低违约金的要求，判决结果却是大相径庭。中**司原审答辩主张约定违约金过高请求予以减少。原审法院虽然援引了关于调低违约金的规定，但是实际暂计至2015年3月的违约金已经几乎是张**诉请的违约金的2倍。

五、张**应对故意致使损失扩大的行为承担相应的责任。

1.如果张**在当时认为中**司逾期交付房屋，应当善意的进行催告和提醒。

《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

本案中如果确实要判决解除商品房买卖合同，那么应该要考虑张**没有及时催告或采取措施防止损失扩大，要对此承担相应的责任，而不是随意加重中**司的民事责任。

2.根据《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。”和第三十一条“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予以支持”的规定，即使原审法院判决解除合同，基于事实和法律规定，也应该是让中**司承担比照贷款利息计算损失，而不是按照4倍的贷款利息计算违约金。张**存在过错不仅没有受到任何处罚，反而还从判决中获取巨额的违约金赔偿，显失公平，二审法院应予调整。

被上诉人辩称

张**二审辩称，一、原审判决事实认定清楚，请求二审法院予以维持，驳回中**司的上诉请求；二、原审法院未超出张**诉讼请求范围判决，如果按照原审法院认定的违约金计算方法，在张**提起本案提起诉讼时，违约金数额没有超出张**主张的数额，但因中**司违约一直处于持续状态，适用原审法院认定的违约金计算标准违约金显然会增加，但这是对张**的合法保护，并没有超出张**的请求。另外，随着市场价值变化，房屋价值也在逐步提高，因中**司的违约行为，张**的损失也在逐步增加；三、张**向中**司发出解除合同通知书后，中**司没有行使撤销权之诉，张**提起诉讼也仅是要求返还款项，支付利息和赔偿违约金，因此中**司主张本案遗漏，没有事实依据，除非当事人一审过程中，就本案合同解除提出了撤销之诉，或者本案关联的贷款银行，就商品房贷款合同另起诉讼，而在本案涉及银行贷款部分，张**并没有任何违约行为，因此法院是否通知银行作为独立请求权第三人，不影响本案审理；四、因中**司没有主张合同解除的撤销之诉，原审法院无需对合同解除的效力做出审查，也不需要在判决主文中确认合同解除的效力，因此中**司对此提出上诉的主张和观点都是错误的。五、中**司没有任何电话通知，其在珠海特区报刊登的入伙通知效力不能及于张**，该通知发生在双方商品房买卖合同约定的交房时间之前，该通知所通知的入伙时间也在双方所签订商品房买卖合同之前（双方买卖合同时间是2013年9月25日签订），商品房买卖合同明确约定通知方式和交楼时间，张**的妻子原少中并没有在2013年12月9日签收入伙邀请函，中**司提交的证据是伪造证据，如果二审法院认为有必要，我们愿意提出申请，对该证据进行鉴定，并愿意承担前期鉴定费用。六、涉案的商品房买卖合同已经明确约定了合同解除的条件和形式，张**行使合同解除权，符合法律规定和合同约定。如果中**司认为合同解除不符合合同约定和法律规定，应当另行提起诉讼。张**按照合同约定履行了支付首期款和办理银行按揭贷款的义务，中**司也已收取上述款项，所谓代付款行为手续不完善，完全是中**司为违约行为找理由，如果中**司认为代付款行为手续不完善，为何其未将该款项退回给鼎**公司。张**没有违约行为，中**司理应按照合同约定的时间交付房屋。七、关于本案违约金计算标准，上述已予阐述，当前民间资本的损失，银行四倍利率是一个合法界定，原审法院对此认定并无不当。综上所述，中**司的上诉没有事实依据和法律依据，理应驳回。

双方二审期间均未提交证据。

本院查明

本院经审理查明，2013年12月9日，张**的妻子原少中在《客户签收确认书》上签名，该确认书载明“……7.【银海湾】翠峦入伙邀请函壹份。以上资料均是中海【银海湾】二期翠峦（业主姓名张**）的法律销售合同原件正本等原件，客户签名即确认上述资料已领取，并了解其内容。”

附件三《珠海市商品房买卖合同》补充协议第十条约定“关于房屋交付和交接（补充买卖合同第十一条）1.在买卖合同第七条约定的交付期限前，该商品房达到买卖合同和本协议约定的交付条件后，出卖人应以本协议第九条约定下的方式向买受人发出该商品房交付（入伙）的通知（以下简称‘入伙通知’）。交付通知中的房屋交付期限届满之日期为该商品房的正式交付日期，交付通知中的房屋交付地点为该商品房的正式交付地点……”。

附件三《珠海市商品房买卖合同》补充协议第九条约定“关于通知买卖合同及合同附件中规定由一方发给另一方的任何通知，可根据出卖人于买卖合同‘合同当事人’中或买受人于买卖合同附件八‘买受人联系方式完整资料’的‘指定联系人’中所列的传真、通信地址，采用传真、邮递、当面送达和报纸公告的其中一种或多种方式送达……”

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，关于中**司上诉主张应追加招商银**分行（以下简称招商银行）作为有独立请求权的第三人参加诉讼的问题。虽张**与招商银行签订《个人购房借款及担保合同》，约定张**愿意以其从中**司购买的涉案房产的全部权益抵押给招商银行，但双方至今未办理抵押登记，即招商银行尚未成为涉案房屋的抵押权人，因此招商银行是否参加诉讼不会影响中**司的权益。由于招商银行与张**之间为借款合同关系，而张**在本案中处理的是与中**司之间的商品房买卖合同关系，招商银行也并未以独立请求权的第三人申请参加本案诉讼，招商银行亦可以通过另诉解决其与张**之间的借款合同纠纷，因此中**司主张原审判决遗漏主体，未追加招商银行作为有独立请求权的第三人参加诉讼，依据不足，本院不予采信。

关于张**是否享有《商品房买卖合同》解除权的问题。

诚如原审法院所分析，虽然双方于2013年8月30日签订了《商品房认购书》，但该认购书约定双方在2013年9月28日之前签订买卖合同，该认购书也未约定房屋交付时间等，而双方实际于2013年9月25日才签订商品房买卖合同，虽中**司2013年9月23日在珠海特区报刊登入伙通知，但事实上在中**司在报纸刊登入伙通知之时，张**尚未付清房款，中**司也未向张**作出交付房屋之意思表示，因此中**司主张其于2013年9月23日刊登入伙通知，视为已履行通知张**收房的义务，理据不充分，本院不予采信。

中**司上诉主张曾数次电话通知交房，但其对此未提供证据证明，而且根据附件三《珠海市商品房买卖合同》补充协议第九、十条的约定，中**司应当以传真、邮递、当面送达和报纸公告的其中一种或多种方式送达入伙通知，因此对中**司该主张本院不予采信。

中**司主张其于2013年12月9日向张**妻子原少中送达了《入伙邀请函》，张**原审庭审过程质证认为，《客户确认书》并非张**本人签收，而且也不清楚该客户确认书所载明的《入伙确认函》与其所收到是否为同一份。二审庭审中，张**确认《客户确认书》确为其妻子原少中签收，但主张当时没有《入伙邀请函》。本院认为，张**与原少中为夫妻关系，原少中作为其妻子代为签收《客户确认书》应视为中**司向张**送达了相应资料。该确认书中已明确载明第7项资料为《入伙邀请函》，张**否认其收到该邀请函，并未提供相应证据证明，本院不予采信。虽中**司未提供该份入伙邀请函的具体内容，但因张**已签收该份邀请函，应当持有原件，其主张不确定该份邀请函的内容与其所持有邀请函内容是否一致，应当提供证据证明。现因其未提供相应证据予以证明，结合涉案房屋早已取得竣工验收备案表，具备交付条件这一事实，本院认定中**司已于2013年12月9日通知其收楼，原审法院对此认定确有不当，本院予以纠正。

中**司上诉主张因张**未完善代付款手续，其有权延迟向张**交楼。对此本院认为，合同并未明确约定买受人代付款的应履行签署声明书的义务，中**司是在合同履行过程中为完善其财务凭证而要求张**签署声明书，中**司收取鼎**司的代付款后并未退回，即中**司认可收到张**支付的该笔购房款，即使张**未在代付款声明书上签名，张**亦是未履行合同附随义务，于双方签订的商品房买卖合同来说，交房和付款是中**司和张**主要的合同义务，在张**已支付全部房款的情形下，中**司以张**未签署声明书主张延迟交房，理据不充分，不应予以采信。

综上分析，双方约定中**司于2013年11月1日前向张**交付房屋，但中**司于2013年12月9日通知张**收楼，已超出合同约定的交房时间39天，根据《商品房买卖合同》第九条第（2）点的约定，张**主张解除商品房买卖合同，有事实和法律依据，应予支持。因张**于2014年6月12日向中**司发出书面通知，要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，双方签订的《商品房买卖合同》于2014年6月12日解除。

在双方合同解除的情形下，原审法院判令中海公司向张**返还购房款606万元认定正确，本院予以维持。

关于张**提出的要求中**司赔偿首付款的利息、偿还招商银行按揭贷款的利息、合同约定的违约金121.2万元及从2014年7月16日起的利息的请求，原审法院对此判决中**司按银行同期贷款利率的四倍支付已付款项的利息，本院认为，首先，按原审法院认定的支付违约金的计算标准，截止至二审法庭辩论终结前，原审法院判决的违约金数额远远超出了张**所主张的违约金数额，原审法院认定有误，应予纠正；其次，双方在合同第九条明确约定张**主张解除合同，中**司应按张**累计已付款的20%支付违约金，中**司虽主张违约金过高应予调低，但未提供证据证明，因此不应予以采信。但，张**除主张中**司按合同约定赔偿按已付的20%赔偿违约金外，还要求赔偿首付款的利息，已付按揭款的利息及未按期支付违约金的利息，本院认为，双方已在合同中明确约定中**司违约，张**主张解除合同，中**司应支付一定数额的违约金，违约金本身兼具惩罚和补偿的功能，张**所主张的上述这些利息均为解除合同给张**所带来的损失，但截止至二审判决作出之日这些利息损失的数额远未达到合同约定的违约金数额，现张**亦无提供其他证据证明解除合同还造成其他损失，并且超出约定的违约金，因此张**除主张合同约定的违约金外，还要求中**司赔偿各种利息损失，没有法律依据，不应予支持。综上分析，本院认定中**司应赔偿张**违约金121.2万元。

对于张**所主张的因合同解除而可能产生的商品预告登记费用、解除按揭合同费用等，原审法院未予支持，张**未提出上诉，应视为服判，本院对此予以维持。

综上所述，原审判决查明事实清楚，但法律适用不正确，实体处理确有不当，本院对原审判决予以部分改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字1156号民事判决第一项；

二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字1156号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；

三、中海地**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张**支付违约金人民币121.2万元；

四、驳回张**的其他诉讼请求。

如中海地**限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

一审案件受理费人民币64689元，由中海地**限公司负担人民币62243元，张**负担人民币2446元。

二审案件受理费人民币64689元，由中海地**限公司负担人民币62243元，张**负担人民币2446元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月××日