伍**与深**粤地建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人伍**、深**粤地建设**公司（以下简称粤地公司）因与被上诉人伍**、深圳能**限公司（以下简称能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法鹏民重字第2号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。被上诉人伍**经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2005年9月，经招投标，粤**司与能**司签订了一份《深圳市东部电厂取水区域强夯工程施工合同》，约**公司将深圳市东部电厂取水区域强夯工程发包给粤**司施工。该合同专用条款部分第27条约定，采用固定单价方式确定合同价款，合同总价为2806094元；第28条约定，工程采用的工程量计算规则为东部电厂取水区域强夯工程分部分项工程量清单报价说明；第29条约定，工程款支付为每月15日前支付审核确认的上月完成工作量80%的工程款；第32条约定，竣工验收合格后15日内提交完整的工程竣工资料5套（包括竣工图5套、电子版2套）竣工资料经业主验收后30日内支付除合同价款5%质量保修金外的，根据实际完成工作量核算的剩余部分工程款。工程量清单补充说明（分部分项部分）第8条约定，强夯子目报价是承包人根据自行细化方案完成强夯工作（包括夯击能量、夯击次数、夯点布置、夯坑填料、夯锤直径大小等）的所有相关工作内容而报出的价格，施工中不予调整，按平方米结算（强夯面积计算依据深圳市相关定额标准执行）。合同签订后，粤**司组织进场施工。2005年10月16日，在工程监理单位中咨工程建设监理公司主持下，设计院及粤**司召开了一次专题会议，决定：为了加快施工进度，在不增加投资的情况下，同意将合同中要求2.0-5.7高程的分层碾压改为强夯。2005年12月20日，能**司向粤**司支付了工程款991531元，粤**司于2005年12月30日将其中的95%即941954.45元支付给了伍**。2006年1月6日，粤**司向能**司申报涉案工程竣工验收，并制作了一份《单位工程竣工报告》，内容为：工程名称取水区地基强夯、工程地址大鹏镇、实际竣工日期2006年1月6日、建筑面积21156.2㎡、合同造价2806094.00元。该竣工报告无其他单位签字确认。2006年2月23日，能**司向粤**司支付了工程款597116元，粤**司于2006年3月8日将其中的95%即567260.20元支付给了伍**。2006年5月10日，伍**向伍**出具了一份《欠条》，内容为：兹伍**施工深圳市东部电厂取水口后方强夯工程款1217446.79元，东部电厂支付合同余款后再转支付此欠款。2006年11月8日，能**司同意验收，涉案工程遂行交接。2008年7月20日，监理工程师徐*出具了一份《深圳市东部电厂取水区域强夯工程工作量鉴证书》，内容为：点夯、夯击能量5000KNm、完成工程量25000㎡，满夯、夯击能量2000KNm、完成工程量25000㎡，土（石）方回填、分层碾压、完成工程量92500m3，并加盖了监理章。伍**未取得上述欠条工程款，遂于2010年3月12日诉诸原审法院，原审法院受理案号为（2010）深龙法民二初字第235号。2010年7月21日，粤**司出具了一份《深圳市东部电厂取水区域强夯工程工程量结算确认（详见附图）》，记载：点夯、夯击能量5000KNm、完成工程量21156.1㎡，满夯、夯击能量2000KNm、完成工程量21156.1㎡，土（石）方回填、分层碾压、完成工程量92500m3，中咨监理公司及其工程师徐*在该文件上签字盖章。该文件还附有一份《东部电厂取水区域强夯分区平面图》，该图说明部分内容为：1、根据需处理场地液化砂层埋深及其确定的不同强夯施工技术参数、现场施工流程及有关专题会议精神，将场地分为A、B（B1、B2、B3）、C（C1、C2）共计3个大区、6个小区，各区具体强夯施工技术参数详见各区夯点布置图；2、图中阴影部分因场地被占用经甲方、设计单位同意不进行强夯。3、各区强夯工作量见下表：

分区A区B1区B2区B3区C1区C2区合计下层强夯面积㎡692.22436.79807.73788.81663.52767.321156.2上层强夯面积㎡11819807.73788.8图上加盖有竣工图章，记载施工单位为粤**司，曾卫*及中**公司监理工程师均在图上签字。2010年7月1日，原审法院做出了（2010）深龙法民二初字第235号民事判决，以伍**确认对伍**的欠款事实为由，判令伍**向伍**支付1217446.79元及利息，又以伍**与粤**司之间仅存在劳务关系、不存在分包关系为由，驳回了伍**对粤**司、能源公司的诉讼请求。该判决送达后，伍**不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2012年6月12日做出了（2012）深中法商终字第548号民事裁定。该裁定认为，原审法院未能查清伍**与粤**司是否存在挂靠关系、伍**是否涉案强夯工程的实际施工人以及涉案强夯工程实际完成工程量等关键事实，可能影响案件的实体处理结果，遂裁定撤销（2010）深龙法民二初字第235号民事判决，并将本案发回原审法院重审。

原审法院另查明，伍**主张实际完成工程量为25000㎡，伍**向其出具欠条确认的欠款金额1217446.79元是按照该工程量对应的工程总款扣减已支付的工程款1588647元得来，而能源公司与粤**司主张涉案强夯工程的实际完成工程量为21156.1㎡，该工程量对应的工程总款扣减已支付的工程款1588647元，能源公司尚欠粤**司949514.95元，且欠款已支付给了粤**司。

原审法院还查明，原审庭审笔录中，原审法院询问双方当事人涉案工程是否经过招投标，伍**回答伍**是以粤**司名义招投标，中标人是粤**司，伍**、能**司均回答是的。伍**主张上述记录可以说明能**司确认伍**与粤**司之间的挂靠关系。粤**司、能**司均不予确认，并说明能**司所回答“是的”，不能判断是确认中标人是粤**司，还是确认伍**的陈述，而两次庭审可以看出能**司否认伍**与粤**司之间存在挂靠关系。本案庭审中，原审法院询问伍**双方争议部分即上述竣工图中记载的未进行强夯作业的阴影部分能否通过现场勘察或鉴定方式确认是否经过强夯，伍**表示均不能。

伍**在原审中诉请：一、伍**立即支付工程款余款1217446.79元及2008年1月1日起至款项付清之日的利息，并负担本案诉讼费用。二、粤**司、能源公司承担连带责任。

一审法院认为

原审法院认为：能**司并非伍**、粤**司关系的当事人，其所作出的对伍**、粤**司之间关系的陈述不足以构成自认，且能**司在原一审庭审笔录中的陈述，显然是对原审法院询问的“涉案工程是否经过招投标”的回答，并未确认伍**与粤**司之间存在挂靠关系，故对伍**主张能**司承认挂靠关系的陈述，原审法院不予采信。伍**、伍**主张伍**挂靠粤**司进行投标取得涉案工程，但既未提供证据予以证实，又未传唤其主张的所聘请的工人曾**出庭作证，涉案工程的相关文件也无伍**的签署记录，涉案工程款粤**司也是直接支付给了伍**而未通过伍**转支付，故对伍**、伍**的上述主张，原审法院不予采信。伍**虽出具了欠条给伍**，但其主张为涉案工程的挂靠人原审法院未予采信，伍**并非涉案施工合同关系的主体，其权利义务不应在涉案工程纠纷中予以处理，伍**与其之间的债权债务关系可另案解决。粤**司陈述其承包涉案工程后向伍**承租强夯设备、将强夯作业劳务发包给伍**并将土方回填等工程项目分包给伍**，实际上是将工程项目转包给伍**，因伍**没有涉案工程施工资质，其与粤**司之间的建设工程施工合同转包关系，违反了法律的强制性规定，依法应认定为无效。鉴于该工程已竣工验收且交付能**司使用，伍**应得工程价款依法可按该工程实际工程量核算。伍**据以主张强夯工程量为25000㎡的证据，系中**司监理工程师徐*出具的鉴证书，但徐*在2010年7月21日确认的《深圳市东部电厂取水区域强夯工程工程量结算确认（详见附图）》，以及曾**会同监理工程师制作的竣工图均明确记载了强夯工程量为21156.2㎡，且对未进行强夯作业部分在竣工图上以阴影部分标注并做了说明，两份文件内容不同，伍**未提供其他证据佐证前者记载工程量为实，而粤**司、能**司此后的结算行为可佐证发包人与承包人认可的工程量均为后者，故原审法院采信形成时间较晚且有曾**签字确认的竣工图记载的工程量，涉案工程总价应认定为2538161.95元。伍**与粤**司之间未签订转包合同，伍**主张双方约定为包死价，没有事实依据，原审法院不予采信。伍**还主张依粤**司与能**司签订的《深圳市东部电厂取水区域强夯工程施工合同》（含招投标文件）约定，涉案工程应为包死价，显与合同第27条约定“采用固定单价方式确定合同价款”相悖，原审法院不予采纳。伍**还主张依2005年10月16日会议纪要记载的“在不增加投资的情况下”的表述可以佐证涉案工程款为包死价，但不增加投资不等同于不核减工程量，变更部分项目的施工作业方法不等同于工程项目没有其他变更增减，伍**对该会议纪要记载内容的解释，显与实际情况不符，原审法院不予采纳。鉴于双方对转包工程款约定不明确，双方也未事后达成补充协议，转包工程款依法可按双方在涉案工程履行过程的交易惯例确定。粤**司在收到能**司支付的工程款数日后即将所收到款项的95%支付给伍**，故粤**司应向伍**支付的工程款可确定为结算总价的95%，扣减伍**已收取的工程款，粤**司还应向伍**支付902039.20元。双方未约定工程款支付时间，而涉案工程于2006年11月8日竣工验收并已交付，工程款支付时间依法应为2006年11月8日。粤**司未及时支付工程价款，伍**请求其从2008年1月1日起按中**银行同期同类贷款利率支付利息，合法有理，原审法院予以支持。能**司已付清工程价款，伍**请求其承担连带支付责任，于法无据，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第六十一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条之规定，判决：一、粤**司与伍**之间的建设工程施工合同转包关系无效。二、伍**于判决生效之日起三日内支付伍**工程款1217446.79元，并以该款为本金按中**银行同期同类贷款利率计付从2008年1月1日至本判决确定的还款之日的利息。三、粤**司于判决生效之日起三日内对第二项支付义务在工程款902039.20元及该款为本金按中**银行同期同类贷款利率从2008年1月1日计至判决确定的还款之日利息的总额范围内承担连带支付责任。一审案件受理费7879元，由伍**负担，粤**司在5837.77元范围内承担连带支付责任。

上诉人诉称

上诉人伍**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、粤**司仍对涉案工程款315137.59元及所产生的利息承担连带支付责任。2、能源公司对涉案债务承担连带责任。3、上诉费由粤**司承担。上诉理由：一、伍**在涉案工程中的角色是强夯的实际施工人，在原审中能源公司已予认可。二、涉案工程中伍**与伍**属于分包关系，原审庭审中粤**司声称同伍**属强夯设备租赁关系，但又不能提供相关证据。由此足可证明粤**司在涉案中违反建筑法与伍**属非法挂靠关系（如涉案工程有关记录参与人员无一员工是粤**司的员工），所以涉案判决第一项无法律依据，判决错误。三、涉案工程是经过政府部门合法进行招投标所得，招投时已声明涉案工程强夯设计试验不合格，中标单位施工完后必须满足地基设计要求，即达到质量合格，投标价包死，然而涉案工程完工并通过保质期后，监理单位出具给伍**工作量清单是依其职责行使合法权利，所以涉案起诉后又重新补工程量清单（注：与伍**提供数据不一样清单）给粤**司是互相矛盾。涉案诉讼金额也刚好是能源公司需欠付的工程款。四、粤**司与能源公司在涉案起诉后进行的工程结算是其双方的意愿，不能损害第三方的利益。五、能源公司、伍**在涉案二审庭审中都同意将902039.20元于庭后当日支付给伍**，然而原审判决中却忽视了这一点。六、能源公司在收到法院传票后是否需继续向粤**司支付工程款是其公司行为，但规避法律法规的行为是无效的，所以能源公司应当对伍**的工程款承担连带责任。

被上诉人辩称

粤**司针对伍**的上诉答辩称，伍**的上诉理由不能成立，请求驳回伍**的上诉。

能**司针对伍**的上诉答辩称：一、能**司与伍**没有任何合同关系，不认可伍**是本案所涉及工程的合法施工人，伍**对能**司无权主张任何权利。二、能**司与粤**司进行了最终结算，并已全部付清工程款项，无论是依照事实还是法律都无须承担工程款的支付义务。请求驳回伍**的上诉请求。

上诉人粤**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院判令撤销原审判决，改判粤**司对涉案工程款及其利息不承担连带支付责任，并由伍**承担本案诉讼费用。上诉理由：一、涉案工程实际施工人为粤**司，粤**司与伍**之间不存在建设工程施工合同转包关系，原审判决认定事实错误，主要证据不足。粤**司提供了充分完整的证据链条，证明了涉案工程从招标、设计、组织施工、竣工验收、结算均是粤**司实施的。粤**司于2005年9月通过公开招标（投标代理人为曾**），中标东部电厂取水区域强夯工程，与发包方深**集团东部电厂签订《施工合同》（其中项目经理为吴**），并与中咨工程建设监理公司签订《安全施工协议书》。其后，粤**司积极组织安排工程设计施工。粤**司确定工程负责人是曾**，工程项目经理为吴**。2005年10月9日，粤**司向发包人提交《施工组织总设计报审表》，10月10日提交《工程开工报告》，工程正式开工。2006年1月6日工程竣工。粤**司向发包人提交《单位工程竣工验收申请表》和《单位工程竣工报告》。发包人分别于2005年12月20日和2006年2月23日向粤**司支付工程款991531元和597116元，粤**司为此向发包人开具深圳市建筑业统一发票，并缴纳了工程款税金。后因各种原因，2010年8月粤**司与发包人才正式签署《结算书》，确定工程实际结算价为2538162.45元。发包人于2011年6月16日才实际支付工程款余款949514．95元。粤**司为此向发包人开具深圳市建筑业统一发票，并缴纳工程款税金（工程款税金合计151451.49元）。在施工过程中，粤**司向伍**租赁了强夯机器，并由其人员操作机器，工程实际施工人为粤**司。粤**司与伍**之间根本不存在建设工程施工合同转包关系。粤**司已经结清了与伍**的设备租赁及人工费用款项1509214.65元。伍**主张伍**为粤**司的挂靠人和分包人，但没有提供证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，法院不应当采信。粤**司与伍**没有任何工程业务往来，伍**与伍**之间是否存在借款与粤**司无关。况且伍**与伍**之间是亲戚关系（伍**是伍**的侄子），粤**司对该两人之间的工程款欠条的真实性和关联性从来都没有认可。二、即使原**院认定粤**司与伍**之间存在建设工程施工合同转包关系，并且认定该合同转包关系无效，那么应当根据合同法关于合同无效的规定来处理本案。原**院适用合同法关于有效合同履行的有关规定来处理本案是错误的。合同法第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同法第第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原审判决既然认定合同转包关系无效，就不应该适用合同法第六十一条关于“合同生效后，当事人就价款等内容约定不明确的，可以按照合交易习惯确定”的规定。因此，原**院按照涉案工程过程中仅有的两次付款行为作为所谓的“交易惯例”来确定粤**司应付伍**的款项为结算总价的95％是完全错误的，也是不公平、不合理的。因为工程款收入的税率为6.33％，全部由粤**司缴纳，如果结算总价的95％支付伍**，那粤**司不仅没有任何利润，反倒要帮伍**承担1.33％的税金。三、即使原**院按照涉案工程所谓的“交易惯例”来确定结算款项，但在确定结算工程款支付的时间上原审判决仍然违背了判决一致性的原则，明显不公平不合理。既然原审判决认定涉案工程交易惯例是“粤**司在收到发包人支付的工程款数日后即将所收款项的95％支付伍**”，那么结算工程款支付的时间显然应该是粤**司收到发包人支付的结算工程款后数日。否则，如果发包人没有支付结算工程款，就要求粤**司垫付结算工程款，这明显不合理。发包人于2011年6月16日才实际支付工程款余款949514.95元，必然不会让粤**司于2008年1月1日才付款。显然，2008年1月1日至2011年6月6日的工程款利息无论如何都不应该由粤**司支付。四、原审判决错误适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，是保护和鼓励伍**的违法行为。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主要适用于发包人和承包人之间的法律关系，而不适用于承包人与分包人（转包人）之间的法律关系。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，即使认定伍**是实际施工人，伍**的涉案工程所得也应当被人民法院依法收缴。五、根据公平原则，涉案工程按照原**院认定的强夯工程量21156.2平方米来最终结算设备租赁和人工费用，多退少补，这样才合情合理合法。粤**司事实上在工程竣工后已经结清了与伍**的款项，否则按照行业的一般惯例，伍**租赁的工程设备和操作人员不会撤出工程现场，这也是为什么粤**司会将前两次收到的发包方款项的绝大部份支付结算给伍**的原因，涉案工程的最终结算（款项）与伍**无关。但由于粤**司与伍**就涉案工程款项（设备租赁和人工费用）结算确实存在争议，双方又没有明确的书面约定，根据公平原则，粤**司主张可以按照原**院认定的强夯工程量21156.2平方米，根据投标文件（工程量清单单价分析表）规定的设备租赁及劳务人工费标准来计算来最终结算款项，或委托有资质的工程造价评估机构进行评估，多退少补。

伍**针对粤**司的上诉答辩称：一、实际施工人的问题，重审的原审庭审笔录中粤**司及能源公司均已承认伍**是粤**司的招投标人，伍**是该工程的实际施工人，这是客观的。二、该案的发包人是粤**司，能源公司非法转包给伍**，伍**依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对该案作出的陈述是正确的。三、工程款的支付时间是客观公正的。

能源公司针对粤**司的上诉答辩称，粤**司的上诉并非针对能源公司。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。在二审期间，能**司与粤**司当庭确认能**司已向粤**司付清工程款，工程款总额为2538162.45元。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。被上诉人伍**经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃其自身诉讼权利，本院依法进行缺席判决。根据各方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、在本案中，粤**司与伍**、伍**之间的法律关系如何认定；二、粤**司与能源公司是否应对涉案债务承担连带清偿责任。

一、粤**司与伍**、伍**之间法律关系的认定。本院认为，根据伍**2006年5月10日向伍**出具的欠条的内容，结合粤**司2005年12月30日向伍**支付941954.45元款项的事实，可以认定伍**系涉案工程的实际施工人。粤**司有关其系涉案工程实际施工人，伍**只是强夯设备出租人的说法缺乏说服力，本院不予采信。因伍**与粤**司之间没有签订施工合同，而伍**系从伍**处承接涉案工程，伍**和伍**也未提交证据证明伍**系粤**司工作人员或者代理人，从现有证据仅能认定伍**与伍**之间存在施工合同关系，无法认定伍**与粤**司之间存在施工合同关系。根据粤**司扣取5%工程款的事实，并综合各方的陈述，可以认定粤**司在从能源公司承包涉案工程后，又将涉案工程转包给伍**并收取一定比例的费用，伍**又将涉案工程交由伍**施工。

根据合同法第二百七十二条和建筑法二十六条、第二十八条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，也不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，分包单位不得将其承包的工程再分包。在本案中，伍**和伍**均系个人，无建筑企业施工资质，且粤**司、伍**、伍**之间又存在多次转包分包，违反了上述法律的禁止性规定，粤**司与伍**之间、伍**与伍**之间的施工合同均应认定无效。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，伍**应当按照《欠条》确定的工程款数额1217446.79元向伍**支付工程款。原审法院判决伍**支付上述工程款及利息，处理正确，伍**就此也未提出上诉，本院对该判项予以维持。

二、粤**司与能源公司是否应对涉案债务承担连带清偿责任。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条有关发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，出发点在于尽量保护实际施工人的合法权益。由于该规定系对合同相对性原则的突破，在适用上不能过于宽泛。考虑到让发包人对实际施工人承担责任，一是因为发包人有欠付工程款，二是因为发包人系工程的受益人。其他转包人、分包人不是工程的最后受益人，在没有合同关系的情况下，让其对实际施工人承担责任，依据不足。上述规定中的“发包人”应当理解为工程总发包人，而不包括转包人和分包人。在本案中，粤**司与伍**之间并无合同关系，粤**司也不是工程的总发包人，伍**要求粤**司对伍**欠付工程款承担连带清偿责任，依据不足。原审法院判决粤**司承担连带清偿责任，属适用法律错误，依法应予纠正。

能源公司系涉案工程发包人，其已向粤地公司付清工程款，原审法院认定能源公司无须对伍**欠付工程款承担责任，处理正确。

综上，伍**作为涉案劳务工程的转包人，应当向伍**支付拖欠的工程款及逾期付款利息；粤**司与伍**之间没有施工合同关系，也不是涉案工程的发包人，无须对伍**的欠款承担责任；能**司已付清工程款，无须对伍**的欠款承担责任。伍**上诉无理，依法应予驳回。粤**司的上诉有理，依法应予支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》二十六条、第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法鹏民重字第2号民事判决第一项、第二项。

二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法鹏民重字第2号民事判决第三项、第四项。

三、驳回伍**的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费7879元，二审案件受理费6027.06元，均由被上诉人伍**负担。深**粤地建设工程有限公司多预交的二审案件受理费12820.39元，由本院退还。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日