广东永盛**深圳分公司与鸿硕房**)有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东永**限公司深圳分公司（以下简称永**司）因与被上诉人**圳）有限公司（以下简称鸿**司）及原审第三人冯**建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：永**司前名称为电白县建筑安装工程公司深圳分公司。2009年3月13日，永**司（乙方）与鸿**司（甲方）签订一份《施工合同》，合同约定鸿**司将位于深圳市宝安区民治街道万众城宾馆东南侧牛栏前商住楼（A区）工程发包给永**司承建，工程内容为地下一层（局部负二层为设备用房），裙楼为1-5层（商用），塔楼为6-16层（住宅）。甲乙双方均享有根据自身的经营需要提前终止合同的权利，但须提前一个月书面通知对方，…乙方必须在收到书面解除合同文件后的半个月内无条件退场、清场并完成办理工程实物及工程资料的移交，不得以任何理由不按时退场或不移交工程实物和资料（包括不得以尚未完成结算为由不按时退场、移交），否则按严重违约处理，并按每天2万元向甲方支付场地占用费，而甲方必须在双方确认完成工程量及工程结算书的2个月内付清工程余款（前提条件是乙方已退场并完成移交工程实物和资料），否则按严重违约处理；由于本工程属于没有报建的工程，故存在随时停工、停建等外部因素制约、影响的风险，如由此引起多次停工累计或单次停工时间超过1个月的，双方互不赔偿，乙方必须在收到甲方通知的15天内清场退场、移交工程实物和工程资料，否则按延误天数每天2万元向甲方支付场地占用费，甲方在乙方履行清场、退场并移交工程实物和工程资料双方确认完成工程量及结算书决算工程款的2个月内必须付清工程余款，否则按严重违约处理；工程施工验收合格并交付使用后在工程结算总价中扣留工程保修款，数额为工程结算总价的9%…正常的工程保修期以竣工验收合格并交付使用之日起，以本合同的各相应项目保修期限为准。

合同签订后，永**司进场施工，自2009年4月开始，民治街道查处违法违建办公室和深圳市宝安区城市管理行政执法局陆续发出通知要求涉案工程停工接受检查，并要求对涉嫌违法建筑物予以强制拆除。永**司在被通知和查处期间，与鸿**司有关于停工报告的函件往来。2009年底工程全面停工，原鸿**司双方未结算。

2010年4月16日，永**司、鸿**司在宝安**道办主持的调解会议中同意双方共同委托第三方进行结算。永**司于2010年4月29日出具委托书，委托林**办理涉案工程结算事宜。2010年5月4日，永**司与鸿**司作为委托方与受托方深圳市建**有限公司（以下简称建鑫**司）签订一份《建设工程造价咨询服务合同》，永**司、鸿**司双方共同委托建鑫**司对涉案工程已完成工程进行工程结算并要求2010年5月11日提交结算报告。三方在该服务合同中约定：受托方根据永**司、鸿**司双方2009年3月13日签订的施工合同中“非整体完成”结算计量、计价规定进行工程结算并提交结算成果报告；施工合同有约定结算方式的严格按合同约定的结算方式结算，没有约定的按预算定额计算。该服务合同第6条约定了委托工程结算依据包含施工合同（2009.03.13版本）、工程桩施工现场记录签证单、工程基础承台、地梁、剪力墙、楼梯完成工程量竣工图、永**司、鸿**司双方的工程往来文件、工程已完竣工图、鸿**司已支付工程款凭证及代收支付的水电费、永**司和鸿**司双方签订的施工合同所指定的工程结算定额，工程施工设计图纸等材料。2010年5月4日，永**司向建鑫**司提交了涉案工程完成部分工程量，永**司编制的桩基础工程造价为3779687.23元，地下室及基础工程造价为3420565.01元，合计72000252.24元。

2010年5月11日，建鑫**司出具《建安工程结算书》。该结算书结论为：涉案工程地下室桩基工程报送造价3779687.23元，审核造价为1099669.46元，地下室基础工程报送造价3420565.01元，审核造价为1456908.38元；送审总造价7200252.24元，审核造价为人民币2556577.84元，核减4643674.4元。2010年5月12日，永**司发出《给深圳市建**有限公司的函》，永**司在该函中写明评估的工程造价存在以下问题：1、不按永**司确认的工程资料进行结算；2、不按图纸及实际工程量结算；3、工程造价下浮30%不合理；4、总造价不符合实际造价。故对工程造价报告不予确认，要求重新审核。建鑫**司收到永**司上述函件后于2010年5月18日回复永**司，对永**司在5月12日函件中所提出的问题逐项进行了回复，并告知永**司所提供的结算书不作为编制结算的依据，若永**司对结算有异议，可安排造价员到建鑫**司核对。次日，建鑫**司又向永**司发出“关于核对确认‘牛栏前商住楼A区已完工程’地下室基础及桩基工程结算审核价的函”，告知永**司已将结算审核报告寄送永**司，请永**司在收到结算报告书后按合同约定的时间进行复核确认，若对工程量或结算单价有异议，请于收到结算报告书后3日内以书面形式提交给建鑫**司，建鑫**司将安排专业工程师与永**司、鸿**司共同核对。建鑫**司同时将5月18日和19日的两份函抄送深圳市宝安区民治街道办城市建设科。之后，永**司未提出书面异议或安排人员与建鑫**司核对。

2010年5月14日，鸿**司向永**司发出《牛栏前商住楼A区工程工期延误索赔书》和《施工退场通知》，要求永**司于2010年5月31日前清场退场，永**司员工吴**签收该邮件。因工程接管双方发生纠纷诉至法院【一审案号为（2010）深宝法民三初字第934号，二审案号为（2011）深中法民五终字第992号】。永**司、鸿**司签订的施工合同已被发生法律效力的（2011）深中法民五终字第992号民事判决书认定为无效合同。

永**司提交的2010年6月18日的承诺书、和解协议书、借款协议书、2010年6月22日的仲裁调解书显示，永**司与冯**向深圳市宝**障服务中心借款371620元用于支付104名工人2009年3月1日至2010年1月的工人工资。

另查明，鸿**司已支付工程款220万元，施工过程中永**司工程队向鸿**司借款30万元。

上述事实，有永**司、鸿**司的当庭陈述及永**司提交的施工合同、强制拆除违法建筑通告、停工申请报告及复函、土方开挖平面图、2009年完成工程量、隐蔽工程及文件签证授权通知书、发文记录、工程造价报告书、给建鑫**司的函、工程造价比较表（电白与建鑫泰）、仲裁调解书、借款协议书、承诺书、和解协议书、（2011）深中法民五终字第992号《民事判决书》；鸿**司提供的调查笔录、建设工程造价咨询服务合同、承包方已提交证据资料清单、A区2009年度工程量（完成部分）、建安工程结算书、给建鑫**司的函及复函在卷证实，并经庭审举证质证，原审法院予以确认。

永**司在原审的诉讼请求为：1、鸿**司给付拖欠的工程款人民币5318825.33元；2、鸿**司给付因违建停工产生的工资、费用共计人民币371620元；3、本案的全部诉讼费用由鸿**司承担。

原审法院认为，永**司、鸿**司签订的施工合同已被发生法律效力的（2011）深中法民五终字第992号民事判决认定为无效合同，永**司停工后，鸿**司接管了工地，接收了永**司施工完成的工程，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工合同虽然无效，鸿**司仍应按约定向永**司支付已完工程的价款。对永**司已完工程如何结算价款，永**司、鸿**司双方在民治街道办的主持下已达成结算协议，双方同意共同委托第三方建**公司进行结算，在三方签订的建设工程造价咨询服务合同中永**司、鸿**司约定了工程量结算的计量计价规定。第三方建**公司依据造价咨询服务合同作出工程结算书后，分别送达了永**司、鸿**司双方并抄送了民治街道办相关部门，同时书面发函告知永**司可在规定的时间内提出书面异议或安排人员进行核对。但永**司在获知建**公司的结算结论后仅提出过不认可工程结算书的观点，未就工程结算书的具体内容提出书面异议，亦未安排人员与建**公司及鸿**司核对工程量或结算单价。原审法院认为建**公司对已完工程作出的工程结算书程序合法，该工程结算书应该作为涉案工程已完工程的结算依据。本案审理过程中永**司申请原审法院委托评估公司对永**司已完工程重新进行评估，理由不充分，原审法院不予准许。永**司已完工程造价为人民币2556577.84元，抵扣鸿**司已付工程款及借款250万元后，鸿**司还应支付永**司工程款56577.84元。永**司主张鸿**司应支付停工产生的工资费用371620元，但永**司提供的借款协议书上写明了永**司及冯**借款371620元用于支付104名工人2009年3月1日至2010年1月的工资，永**司未能证明该部分工资系停工产生的工资费用应由鸿**司负担，故对永**司该项请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鸿硕房**）有限公司应于本判决生效之日起七天内向广东永**限公司深圳分公司支付工程款人民币56577.84元；二、驳回广东永**限公司深圳分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币51633元，由永**司负担人民币50333元，鸿**司负担人民币1300元。

上诉人诉称

上诉人永**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决并支持永**司的诉讼请求；2、诉讼费用由鸿**司承担。其上诉所依据的事实与理由为：一、原审适用法律错误，导致错误判决。原审法院参照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决建鑫**司对已建工程的造价结算是合理有效的结算，从而驳回永**司要求重新结算的请求错误。首先，本案中的建设工程并未竣工；其次，永**司并未请求参照合同约定支付工程价款。在不满足以上两个前提条件下，原审法院参照该条款做出判决错误。按上述司法解释第十六规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。该条款更为适用本案的实际情况。由于双方签订的施工合同已被发生法律效力的（2011）深中法民五终字第992号民事判决书认定为无效，该合同不仅因其是违法建设项目而无效，同时也因该合同的大多条款显失公平而无效。在原审审理过程中，永**司出示了大量证据证明该合同的结算条款中的显失公平部分，同时也提供了设计变更导致建设工程量发生变化的证据。并且，建鑫**司做出的《建安工程结算书》永**司与鸿**司均未盖章签字认可，审核人也不具备资质。连建鑫**司的负责人都表示这是一份不具备法律效力的结算书。永**司以此要求原审法院参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，并对已建工程的造价结算进行重新结算。但原审法院认为永**司没有再次提出异议为由，认定永**司认可了建鑫**司的结算结论错误。

二、原**院违反法定程序，影响案件正确判决。2012年5月25日，原**院组织了双方当事人及建鑫**司三方进行听证。但在建鑫**司没有派员到场的情况下，主审法官仍进行听证程序。根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之-的，人民法院不予采纳：（一）评估机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。永**司在听证之前向建鑫**司了解到出具结算的审核人与复核人都已离职。更为重要的是为该工程审核的周*没有资格证，建鑫**司在结算过程中并未到施工现场审核工程量，仅仅凭借鸿**司提供的工程量参照合同约定进行结算。综上，原**院未审查评估机构或者鉴定人员是否具备相关的鉴定资格、鉴定程序是否严重违法、鉴定结论是否明显依据不足、双方是否在结算书上签字盖章，只凭借永**司是否多次表示异议就认定结算结果合法无据。

三、永**司要求鸿**司支付因违建停工产生的工人工资合情合理合法，应予支持。永**司在原审过程中提供了该工程多次停工的依据，而永**司要求支付的也就是停工期间的工资费用。这一点鸿**司也不否认。对永**司要求支付的停工工资，鸿**司只是以《施工合同》中约定证明其不应支付永**司要求的停工工资，显然缺乏依据。原审法院未支持该项请求，显失公正。因此，请求二审法院予以支持永**司的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人鸿**司答辩称：一、合同第8.2条约定了工程结算分为整体完成、非整体完成。未竣工按照约定的非整体完成结算，根据建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释精神及最高院相关规定及我国建筑业的现状，有利于衡平各方利益，故司法解释确定的合同无效仍参照合同原约定的结算原则，永**司在其上诉状第一点中提到设计变更，合同约定了设计变更的结算方式，在合同第11页8.2.4条及第12页8.2.4条均有约定，不应参照定额。二、结算书出具后，鉴定单位书面函告永**司在规定时间内提出书面异议或安排人核对，永**司得知鉴定结果后虽提出不同意见，但其意见缺乏事实和合同依据，违背了委托鉴定合同的约定，且鉴定单位以回函做出了充分的解释说明，并进一步提出若贵司对工程量及分项结算单价有异议可安排贵司的造价人员来鸿**司核对，永**司因其内容缺乏合同和事实依据，故未派人及时核对，其已默示了该结算结果。在咨询服务合同的第4条中约定如果收到结算成果后不提出异议，则视为已被确认。在5月25日再次开庭过程中，永**司充分表达了对结算内容的不同意见，鸿**司也做出了回应，本案不适用行政诉讼证据若干规定，结算书由有资格的鉴定人签名盖章，且建鑫**司在回复函中称对结果负责，不存在鉴定单位对鉴定结果否定一说。永**司在补充事实理由中提到的咨询合同第4条第2款规定的最终结算价格经双方确认后作为结算总价，属其断章取义，该合同的第4条第2款完整表述是合同第2页第1行“在工程结算中，任何一方如有违背委托方签订的合同或不严格按合同约定执行工程结算或不按合同中非整体完成的工程计价、计量结算的结算无效…作为结算总价”，双方确认后作为结算总价的前提是出现了不依据合同约定的估算，但本案没有出现这个情形，该结算总价应依据程序合法的该结算报告作为最终结算总价。三、1、永**司认为周*没有造价工程师资格，根据建鑫**司的结算书，上面周*的资格证号是手写上去的，周*也有资格证号；2、对于原审法院所谓主持三方听证的问题，按照我方当时接到的通知是质证，而且是法院向建鑫**司调取证据的质证，不是听证，建鑫**司有无出席听证不是法律必须的规定；3、建鑫**司工程结算书所依据的施工合同，是双方当事人签订的，是真实意思表示，尽管在（2011）深中法民五终字第992号民事判决书中认定为无效，但是认定无效的原因是因为工程违建，不是因为条款显失公平，当时建鑫**司依据施工合同进行鉴定是在三方签订的咨询服务合同书明确约定按照施工合同作为计价、计量依据，双方当事人都是同意的，而且在当时作鉴定时本案还没有形成诉讼，双方都认可合同的效力。鉴定所依据的资料都是由永**司提交的，在我方原审证据三中有体现。

原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。

本院查明

本院经审理查明，（一）本案二审审理过程中，永**司于2012年9月7日向本院提出评估鉴定申请，理由主要为建鑫**司鉴定程序违法、评估人员周*并非注册造价工程师、评估明显缺乏依据。

（二）经本院向建鑫**司调查，建鑫**司已取得甲级工程咨询单位资格证书、甲级工程招标代理机构资格证书，建鑫**司出具的《建安工程结算书》中具体的审核人周*已于2007年5月取得全国建设工程造价员资格证书，此外结算书的复核人、负责人均具有注册工程造价工程师资格。

（三）双方委托建鑫**司评估签订的《建设工程造价咨询服务合同》中约定：

第2条，承包方提供技术资料时间：咨询工作开始前，按双方确认签字盖章的《牛栏前商住楼A区工程结算承包方已交资料清单》。

第5条，承包方必须提交的资料：（1）已完工程《竣工图》：需双方签章确认；（2）已完成工程量计算书：承包方签章；（3）《工程结算报告》：承包方签字盖章；（4）工程结算依据：按合同第6条提交；（5）施工变更通知单及施工变更验收单。需双方签字盖章确认。

第6条，委托工程结算依据：（1）合同；（2）工程桩施工现场记录《签证单》：必须鸿硕签字；（3）竣工图，必须鸿硕签字；（4）双方来往文件：须有授权人收发签收或送达证据；（5）工程已完竣工图；（6）已付款凭证及代收支付的水电费凭证；（7）已签订合同所指定的工程结算定额；（8）涉及图纸《牛栏前商住楼A区》，永盛需加盖竣工图章，经鸿硕签章。

双方鉴定时向建鑫**司移交了《牛栏前商住楼A区工程中止结算承包方已提交资料清单》中的17项资料，第二项为《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》共22页，该清单上有三方盖章，但未附清单中资料的具体内容。

永**司在诉讼中提交了一份名称相同的结算资料，最后的结算价为7200252.24元。鸿**司认为永**司提交的《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》并非双方在委托建鑫**司时提交的第二项资料，其对该资料的内容也不予认可。

本院后向建鑫**司查询鉴定所依据的证据材料，建鑫**司2012年11月5日向本院回复称，该公司于2010年5月11日完成结算后，通知永**司、鸿**司对结算结果确认，永**司委托代理人林**到该公司后拒绝签字确认，该公司又将结算资料邮寄给林**，但被拒收退回。故《建安结算书》最后并无双方签字确认。之后鉴定时所有资料由鸿**司代理人陈*取走。

本院经向永**司、鸿**司询问，双方均回复称未持有提交建鑫**司鉴定时，经三方盖章的资料。

（四）本院经审查准许永**司的鉴定申请。2012年12月26日，双方经摇珠选定广东国**询有限公司（后更名为国众联建设工程**限公司，以下均简称国**公司）作为评估机构，本院委托国**公司对涉案工程进行评估。

国**公司接受本院委托后，通知双方于2013年3月21日进行现场查勘，并于2013年5月作出《工程造价评估鉴定意见书》（G4983／B／001，初稿），本院组织双方对鉴定结论进行质证，国**公司针对双方的质证意见分别作出了回应，并相应调整了鉴定结论，陆续作出了《对当事人双方造价异议回复意见书》（G4983／B／002）、《对当事人双方造价异议回复第二次意见书》（G4983／B／003）、《造价异议回复第三次意见书》、《对当事人双方“关于鉴定第三次意见书”异议的回复报告书》（G4983／B／004）、《对当事人异议回复报告》（G4983／B／005）、《对当时双方造价异议回复意见书》等鉴定结论及回复意见。经开庭及多次异议回复，国**公司最后确认并维持《对当事人双方“关于鉴定第三次意见书”异议的回复报告书》（G4983／B／004）中的鉴定结论。

（五）国众联公司的鉴定结论内容具体如下：

1、实体造价部分（无争议鉴定范围造价）：包括静压桩工程、人工挖孔桩、桩芯钢筋及砼工程、地下室及基础工程、土方工程、护坡及护壁柱、地勘费，共六项，按市场价含税共计A：3534333.80元（按定额下浮22%，不含利润，不含720万材料为依据），按承包合同约定价为B：3173955.36元（按定额下浮30%），适用哪种由法院认定。

2、索赔损失单列部分：（1）按合同约定计算情形：钢筋材料损失费0元；临时设施损失费30000元；场地租用超期费0元；人工停窝工费0元；塔吊停窝工费0元。以上合计C：30000元。（2）按惯例计算情形：钢筋材料损失费：若永盛公司自认有59.1吨加工属实，则为143357.10元，若无证据支持则为0；临时设施损失费144000元；场地租用超期费0元，人工停窝工费119901.60元，塔吊停窝工费63000元。以上合计D：470258.70元，如果钢筋无证据支持，则总价为326901.60元。适用哪种由法院裁定。

3、存在争议造价单列部分：永**司认为需增加造价有八条、鸿**司需减少造价有四条。该十二条意见均为独立意见不得合计，如果成立则在实体造价部分基础上就其主张相应进行增加或减少，如果其中某项不成立则该项为0，由法院裁定。具体为：

（1）永**司主张：1.1认为打桩用了发电机台班，需增加60个台班费：30000元，永**司720万元中有主张21.19万元发电台班费，合同第23页12.5.3条约定发电价差500元／天，施工日志未见发电机、未见签证，如果60台班属实则按合同为3万元、否则为0。1.2塔吊运输、安拆及基础：57695.68元，鉴定组织查勘记录（2013.3.21）记载“永**司称原安装60米臂长一台、在现场约一年半，一周内后补材料”，鸿**司称“不确认”，过了一周时间未见后补“有关塔吊资料”，若有塔吊则按费用予以计取。1.3认为造价应有合理利润需计取（A＋D）＊4%：160183.70元，利润单列，已有发生效力审判表明合同是“双方已串通、损害国家集体利益”，无效合同非法建筑是否该计利润请法院认定。1.4永**司自认陈述税费不予计算，扣除税费［（A＋D）／1.0332＊3.22%］：-124925.28元，双方结算书证据都计取了税费、第一次异议永**司称不计税费损害国家利益，后陈述反悔不计税费。鉴定认为应计取税费。1.5认为实体造价不应下浮30%，按造价站文件数据下限是下浮17.82%，应增加造价［（1~5）／0.78＊（1-17.82%）＋6-（1~5）］：188297.74元，永**司起诉单方主张720万元未下浮（其中包含损失费1229533.12元、实体工程造价5970466.88元），永**司提交法院证据造价站文件《深圳市建设工程招标投标中标情况分析（2009）及投标报价下限参考区间》的通知，该材料反映在2009年核发住宅楼工程是平均下浮9.82%（下限为17.82%）；调查笔录显示永**司称“因急于承揽工程而导致其处于不利地位、合同约定计价方式显失公平且是无效合同”，而鸿**司称合同无效并不是计价方式无效且造价站文件与本案无关联、具体条款有效。若永**司意见成立则加钱。1.6认为720万实体工程量是有效核心证据，该情况下造价（下浮22%）与A的差额需计算：787549.44元，如果是有效核心证据真实有效，则720万中的实体工程数量属于“双方确认”，按定额下浮22%（备注：3658590.64＋720988.4-57695.68-3534333.8u003d787549.56）；若永**司意见成立则加钱、否则为0。1.7认为720万实体工程量是有效核心证据，该情况下造价（按下限下浮17.82%）与A的增加额需计算：877109.70元，如果是核心证据真实有效，则720万中的实体工程数量属于“双方确认”，按定额下浮下限是17.82%，永**司的起诉状及720万未下浮、中途永**司交给法院一份住建局交易中心统计数据有下浮［注：（4544178.28＋895508.72-71661.33）＊（1-17.82%）-3534333.8u003d898949.3］；若永**司意见成立则加钱、否则为0。1.8前面认为按定额不得下浮计价，现认为按定额下浮9.82%，鉴定不认可下浮9.82%方式。

（2）鸿**司主张：2.1管桩切割不应计算工程款，需扣除：-29482.95元，鸿**司主张不列入鉴定范围，鉴定认为按记录及惯例应有切割。2.2桩基按160元／米、120元／米约定计价，与按定额下浮22%的差价予以扣除（1464905.29-1272591.12）的差额：-192314.17元，牵涉合同字面意思理解问题，合同12页约定如……只完成至基础承台、地下室底板就退场或解除合同其工程量按实结算，按“固定定额单价”计价（即按定额下浮30%），本案属于桩已完成又完成了部分承台及部分基础梁、部分墙柱楼梯内容，而不是桩完成即退场，若具体约定优先则予以扣款。鉴定认为按合同适用定额模式计价。2.3造价不应计取税费，税费需扣除［（A＋D）／1.0322＊3.22%］：-124925.28元，双方结算书证据都计取了税费、后又各自陈述又予以反悔，鉴定认为应计取税费。2.4索赔损失部分全部不应计取：扣除3万或470258.7元，鸿**司称按合同前言第1页已界定，以及第12页8.2.（2）条不作其它补差和退场赔偿，且其自认结算书255.6万元不含索赔以及违约罚款，并认为永**司证据承诺书37.162万已经确定由冯**承担。

（六）双方对鉴定结论的异议除鉴定书中列明的以外，主要还包括以下内容：

1、永**司：（1）评估机构在按照《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》核算工程量时，存在漏项及错误之处，应当以双方当事人提交的全部材料作为评估的依据，即在《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》核算工程量基础上，还应增加该材料未予结算但在其他双方确认资料中已体现的工程量，此外对该证据中部分项目工程量的计算存在错误之处。

评估机构认为《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》是永**司自认工程量，并不是评估机构鉴定的工程量，评估机构按照《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》计算的工程量是假设720万工程量有效情况下作出的，是否采信由法院认定。因此评估机构鉴定的工程量与引用永**司证据自认工程量是独立的两种计算方式，而并非补充关系。评估机构在2013年12月5日的《对当事人双方“关于鉴定第三次意见书”》及2014年4月8日的《对当事人双方造价异议回复意见书》中就永**司提出的有关《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》核算错漏项一一作出了回复。

（2）永**司认为索赔损失部分均属于实体造价部分，不应单列。评估机构认为，人工及塔吊的停窝工和临设停滞在现场没有增加工程的产值，但当事人有投入在现场停窝工，属于损失费不属实体项目工程费，是基本常识，“索赔损失单列部分”合理合法。

索赔损失单列部分具体项目争议：A、钢筋材料损失费：永**司认为59.1吨钢材已加工未安装，还有30多吨未加工，后来30吨钢材不见了，有报案，总计89.1吨钢材费用应计算。评估机构认为，该项损失仅在永**司自行制作的720万工程量中陈述59.1吨，未见关联证据佐证。鉴定单列假设永**司自认59.1吨加工属实则该项费用143357.10元，考虑扣减了钢筋回收费，若无证据支持则该项为0。B、塔吊停工租赁费：永**司在720万结算中显示为20.8万元。评估机构认为按永**司的数据推定其主张停工8个月费用，鉴定按三个月计算（施工日志塔吊页无人签名）。C、临时设施损失费：永**司认为其建设了临时设施、水电照明等项目，应支付全部建设费用。评估机构认为，永**司所主张的临时设施无直接证据但临时设施、照明给水等是施工必备项目，结合现场、考虑残值，按600平方米临时设施，200米围挡、照明给水设施项目来计算，按惯例是144000元，按合同约定则为30000元。

2、鸿**司：（1）实体造价部分：A、静压桩工程，试验桩为500桩#357、400桩#208，按合同第8.2条约定计价，不应计算管桩切割，送桩长度及接桩、截桩工程量；送桩工程量按合同第8.2条约定计量及计价，不应计算。永**司进场前的地坪标高为3.548，桩顶施工标高为承台顶设计标高，桩尖标高为地坪标高、桩尖入土深度及送桩深度计算出来。评估机构应当依据合同约定静压桩“有效长度”计算方式进行计算，其中500桩径的有效桩长为4737.368米，400桩径的有效桩长为2557.682米，该工程量已含接桩及桩尖工程量。国**公司认为试验桩、送桩费用涉及合同8.2条约定的理解问题，合同8.2条约定是指桩基工程完成永**司就退场情况下执行120、160元／米（打桩、切割、截桩等费均包含），本案永**司是还完成了部分承台、底板的部分垫层以及部分砼墙柱、楼梯等，按合同应是按定额模式计价，即除了计算打桩费、还需按定额计算规则计算“接桩费、切割费、送桩费”，何况原始打桩记录有“接桩节长、送桩深度、焊接接桩”的具体记录（双方当事人原有代表均已签字），因此应该计算。施工合同中约定桩计量“有效长度”为经工程验收合格的每根桩的桩尖至桩顶设计标高的合计总长度；报废桩、损耗桩、超过设计桩顶标高的剩余量，不得计入桩的“有效长度”。但提交的静压桩施工记录表中只有送桩深度、桩尖入土深度，没有对应的桩尖标高、桩顶施工标高及地坪标高，无法计算有效长度。依据2003年《深圳市建筑工程消耗量标准》（属于合同约定的标准）第二章工程计算规则，预制钢筋砼桩结算桩长按入土桩长计算，如有送桩另计。送桩长度为自然地坪标高减去桩顶设计标高。合同中约定“超过设计桩顶标高的剩余量，不得计入桩的‘有效长度’”。结合两种情况综合考虑，鉴定公司确认按施工记录表（属于双方已签字确认证据）中桩尖入土深度计算。

B、人工挖孔桩：B1：桩芯钢板部分只有四根为成孔，八根未成孔，承台均未施工，无此工程量。评估机构认为桩芯的钢板在双方确认图纸“编号结施-03、A区桩基及承台平面布置图”的左上角有明确的节点示意图（“桩与承台连接示意图”），钢板厚度为3毫米厚以及4根钢筋焊接等规定，确认了该图纸做法，钢板应该计算。

B2：挖孔*开挖土方，需外运，应按约定价计算。评估机构认为，挖孔*的土方挖出来，正常情况下需运走即弃土。至于市场价与约定价的问题，应由法院认定。

C、土方工程：施工地坪为3.548，土方工程量根据施工地坪及土方开挖平剖图可确认为负二层土方开挖为3422.1米，基础承台地梁**为1313.664立方米，回填为5941.8立方米。

（2）索赔损失部分：索赔部分不应计取，合同条款及承诺书中已确定；即使计取措施费，亦应按照实体造价部分工程量按费率（扣除税金）计取。

（3）存在争议造价单列部分：1.1发电机台班费，在施工日志及现场签证中均无体现；1.2塔吊运输、安拆及基础费，无资料体现；1.3利润，按照合同采用综合单价不应计算利润，即使计算利润，亦按实体造价部分计算；1.4税费，应扣除税费。

（七）双方签订的《施工合同》首页描述：工程的特点与难点，面临随时被行政命令停工或多次不能连贯性施工风险的前提下，乙方已充分做好应对各种困难的措施和充分考虑由此可能产生的各种费用和成本的合同价款，对此可能导致延误工期的各种因素有充分地计划准备。

《施工合同》第4条约定，合同价所包含的承包工程量内容及范围（“固定综合建筑面积单价”、“固定综合定额单价”即以“2003年深圳市建筑工程定额”下调30%作为结算价，这两个固定综合单价为本合同结算计价依据，等同于工程量清单的“固定综合单价”的性质和含义，其包含的工作内容）：由湖南**限公司设计的《牛栏前商住楼A区施工图》含静压桩、基础承台、地下室、土建工程及配套的水、电、暖通等内容（除合同5.0款以外的全部工程）。

第8.2条工程结算第（2）点“非整体完成”的结算方式的“说明”约定，如履约过程中出现解除合同、退场，工程只完成工程桩时进行结算，则静压桩工程专项按下列约定进行结算，其静压桩工程结算总公式为：

静压桩工程结算价u003d∑合同“桩*固定综合单价”×设计范围内“有效桩长”﹢2万元（地质复勘补贴费用）

说明：工程桩计量：“有效长度”为经工程验收合格的每根桩的桩尖至桩顶设计标高的合计总长度。报废桩、损耗桩，超过设计桩顶标高的剩余量，不得计入桩的“有效长度”。

工程桩计价：基桩工程单独结算按本合同约定不同桩径套用“桩基固定综合单价”（即400、120元／米，500、160元／米），任何情况下、任何条件下本约定单价均不准变更和调价、补贴和退场补贴。如只完成至基础承台、地下室底板，及退场或解除的，其工程结算按实际完成工程量计量，按“固定综合定额单价”计价进行结算。

第10.2.6条约定，现场不提供人员住宿，只提供办公、仓库和加工场地，具体位置由永**司负责协调安排。

第11.2.5条约定，施工现场内外道路、交通、出入口和场地完好，能满足施工要求；施工有满足使用的临时设施用地。施工期间的临时加工场地由永**司与周边单位联系解决，费用由鸿**司一次性补贴永**司三万元和包干处理。

（八）本院2014年4月2日二审庭审中，鸿**司确认永**司提交的《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》与双方委托建鑫**司评估时移交的《牛栏前商住楼A区工程中止结算承包方已提交资料清单》第二项材料在内容上是相同的，但鸿**司表示其从未确认《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》的内容。永**司提交的《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》上落款盖有“电白县建筑安装工程公司深圳分公司”章，编制人为梁**、林**、冯**。永**司确认该份资料为其制作，资料上的编制人均为其工作人员。

（九）关于双方争议的各分项具体工程量，本院查明以下事实：

1、静压桩工程：双方确认的《静压混凝土预制桩、钢桩施工记录表》中记录的试桩为桩径500的为357号桩，桩径400的为208号桩。该表中，每根桩的具体数据包括接桩、焊接接桩、送桩深度等数据，但未记录桩顶施工标高数据。

二审庭审中，永**司认为其已完成了地下室护壁、桩承台、楼梯等，评估机构认为根据双方提交的证据永**司已完成到基承台、基础梁、混凝土墙，地下室底板还没有做，但是做了一部分垫层，既有一部分超过了合同中约定的范围，但绝大部分卡在合同约定的范围内。鸿**司认可评估机构的意见。

《施工合同》中对于管桩切割如何计价未作明确约定。

2、人工挖孔*：《A区桩基及承台平面设计图》，双方代表2010年4月30日签字确认共有12根桩，其中8根已挖空桩，另有4根桩已浇桩内砼。

3、土方工程：双方确认的《牛栏前商住楼地下室土方工程结算组卷、归档资料》中，记载平均标高为3.548米。

鸿**司提交了一份吴川**工程公司宝安分公司盖章的《鸿**司牛栏前商住楼工程土方开挖前地坪标高分布图》，落款时间为2008年12月30日。评估机构认为该分布图中的±0.00并不一定等于本次涉案工程的±0.00。

4、塔吊相关费用：二审庭审中，评估机构表示鉴定踏勘时，现场有一部塔吊、有部分临时设施、现场处于停工状态，无法确认相关设施的产权人。永**司认为现场塔吊、临时设施均属其所有，其中塔吊为租用，但其未提供相应的租赁合同。

永**司提交的《施工日志》时间为2009年6月17日至2009年12月31日、2010年4月15日。其中2010年4月15日施工日志记录，拆塔吊6人。施工日志每页均有永**司施工人员王*的签名，仅2010年4月15日施工日志未签名。鸿**司认为《施工日志》为永**司单方制作，对其真实性不予确认。

5、临时设施费：评估机构根据现场场地大小估算临时工棚为600平方米。二审庭审中，永**司认为《施工合同》第11.2.5条约定的3万元是临时设施的补偿费用。

6、场地租用超期费：永**司认为临时工棚不够住，其在施工工地旁租赁房屋居住产生的费用，租金为每月2万元。

7、钢筋损失费：《施工合同》第14.1.14条约定，现场防盗责任、保护责任，由总包单位负责大门防盗责任，各分包单位负责自己的材料设备库房以内的防盗责任。当发生被盗或人为破坏时，由乙方和分包方各承担50%的损失责任。

8、人工停窝工费：永**司提交的《施工日志》记载，自2009年6月17日至2009年12月31日，除少数几天全天施工，其他基本每日均有全天停工或部分时段停工的记载。

永**司确认其在原审中的第二项诉讼请求即为其在工程造价中提出的停窝工损失。

9、永**司二审庭审中认为不应扣除税费。

（十）永**司为证明其临时设施损失、安装塔吊、土方挖运、施工现场等情况向本院提交了一份《建设单位强制拆除我项目部临时设施和运走或损失的货物》清单及照片若干张，该照片上没有拍摄时间，鸿**司认为拍摄时间、地点、拍摄角度、内容均无法确认，其不予认可。

（十一）本院已生效判决（2011）深中法民二终字第1477号民事判决中查明，冯**、案外人翟**以电白县建筑**司（永**司前身）的名义向鸿**司借款30万元，但其后未予偿还。该判决认为冯**的行为构成表见代理，电白**工程公司深圳分公司应向鸿**司返还30万元，电白**工程公司承担连带责任。永**司主张该款不应该在本案中扣除。

本院认为

本院认为，永**司与鸿**司签订的《施工合同》已被生效判决认定无效，但因永**司已对涉案工程投入了人力、物力，且涉案工程已被鸿**司接管，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，鸿**司应向永**司支付相应工程款。对于工程款如何确定，主要有以下焦点问题：一、建鑫**司作出的《建安结算书》能否作为本案定案依据。二、国**公司作出的鉴定结论是否应被采信。三、永**司请求的停窝工费371620元是否应当支持。四、鸿**司还应向永**司支付的工程款数额。

对于焦**，建鑫**司作出的《建安结算书》能否作为本案定案依据。本案中，永**司、鸿**司在诉讼前委托建鑫**司对涉案工程进行了评估并作出《建安结算书》，但永**司对该结算书的结论不予认可。本院经审查，双方确认委托建鑫**司评估时移交了《牛栏前商住楼A区工程中止结算承包方已提交资料清单》中的17项资料，其中第二项为《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》，鸿**司与永**司对该项资料争议较大。因建鑫**司、鸿**司、永**司均无法提交评估时三方盖章确认的该份资料，且鸿**司对于永**司另行提交的无三方确认盖章的《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》不予认可，本院无法审查建鑫**司作出的《建安结算书》是否具有依据，该《建安结算书》不能作为本案定案依据，因此本院对于永**司申请法院委托对涉案工程进行评估予以准许。

对于焦点二，本案审理过程中委托国**公司对涉案工程进行了评估，对于鉴定结论是否采信是本案审查的焦点问题。具体分析如下：

（一）涉案工程应采用的价格标准。

国**公司在鉴定中分别按照市场价（定额下浮22%，不包含利润）、合同约定价（定额下浮30%）两种计价方式评估了实体部分的造价。永**司主张应当按照定额下浮9.82%的标准计价，鸿**司主张按照合同约定价计价。本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方签订的《施工合同》第4条约定，合同价所包含的承包工程量内容及范围（“固定综合建筑面积单价”、“固定综合定额单价”即以“2003年深圳市建筑工程定额”下调30%作为结算价，这两个固定综合单价为本合同结算计价依据，等同于工程量清单的“固定综合单价”的性质和含义）。根据上述司法解释的规定，本案双方当事人签订的《施工合同》虽然无效，但双方在合同中已经就工程结算价作出的相关约定，仍应予以尊重，在结算工程款时应当予以参照。同时，《施工合同》中原约定的结算价适用除分包工程以外的全部工程，而永**司施工的部分即使存在设计变更也均包含在合同约定的结算价适用范围内，因此永**司认为因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，应参照定额标准结算工程价款的理由不成立。此外，生效判决已认定涉案《施工合同》属于因建设未报建、报批手续的工程无效，而并非永**司主张的因合同条款显失公平而无效，因此，永**司以合同条款显失公平为由主张不参照《施工合同》约定价的抗辩亦不成立。综上，涉案工程应当按定额下浮30%即约定价作为计价标准，永**司主张按照定额下浮9.82%标准作为结算价缺乏依据，本院不予支持。

（二）永**司提交的《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》是否应当作为涉案工程量的鉴定依据。

双方首次委托建鑫**司对涉案工程造价进行评估时，双方签订了《建设工程造价咨询服务合同》。根据该合同第2条约定，评估前，永**司应当向建鑫**司提供《牛栏前商住楼A区工程结算承包方已交资料清单》中的资料。而对于永**司应当提交的资料及结算依据，该服务合同第5条中约定永**司需提交的资料中包括《工程结算报告》、已完成工程量计算书。而第6条约定的委托工程结算依据中，并未将上述《工程结算报告》、已完成工程量计算书列入其中。因此，综合以上约定来看，双方虽然确认向建鑫**司提交《牛栏前商住楼A区工程结算承包方已交资料清单》中的资料进行造价评估，但双方并未约定将永**司自行制作的《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》作为结算依据。在该份资料仅为永**司自行制作，且鸿**司不予确认的情况下，永**司认为按照《牛栏前商住楼A区2009年度工程量（完成部分）》中的工程量作为鉴定依据的主张缺乏证据支持，本院不予采纳。

（三）双方对于鉴定结论中分项内容异议是否成立。

第一，实体造价部分。

1、静压桩工程。

鸿**司主张：（1）管桩切割29482.95元不应计算工程款。本院认为，双方签订的《施工合同》中并未明确管桩切割如何计价，但该部分工程实为永**司施工部分，应作为实际发生的工程量结算工程价款。鸿**司认为应当从实体造价中扣除该部分工程款的主张，本院不予支持。（2）桩基应按160元／米（500桩）、120元／米（400桩）计算，送桩、截桩等费用不应计算，应扣除192314.17元。本院认为，首先，关于工程桩的长度。涉案《施工合同》第8.2条中有关工程桩计量的约定了工程桩“有效长度”的计算方式。参照该约定，计算工程桩“有效长度”需要桩尖与桩顶的设计标高等数据。但双方确认的《静压混凝土预制桩、钢桩施工记录表》中并未记录桩顶施工标高的数据。同时鸿**司提供的地坪标高3.548米，为平均标高，不能代表每根桩所在地坪标高，因此依据该数据无法测算出每一根桩的“有效长度”。同时依据施工记录表，实际发生了接桩、送桩等工程量，因此在无法确定“有效长度”情况下，应计算接桩、送桩等工程款。其次，《施工合同》8.2条中约定静压桩工程结算价方式适用前提是“工程只完成工程桩时结算”所采用的，而鸿**司在二审庭审中已确认了评估机构认为永**司施工的部分已超出了上述约定的范围，因此，鸿**司主张的160元／米（500桩）、120元／米（400桩）的结算方式并不适用。综上，评估机构根据施工记录表和定额下浮的标准计算该静压桩的工程款具有事实依据，本院予以确认，鸿**司认为应当扣除192314.17元差额的主张，本院不予采纳。

2、人工挖孔桩、桩芯钢筋及砼工程。

鸿**司对于桩芯钢板及挖孔桩开挖土方外运费存有异议。本院认为，双方确认的《A区桩基及承台平面设计图》中，双方代表于2010年4月30日已签字确认共有12根桩，其中8根已挖空桩，另有4根已浇桩内砼。鸿**司认为只有四根为成孔，八根未成孔，承台均未施工，无此工程量的主张，与双方确认的证据内容不符，故对该主张，本院不予采纳。

鸿**司对于应计算土方外运费并无异议，仅认为计价方式应按照合同约定，对于合同计价问题，本院前文已作分析，不再赘述。

3、土方工程。

鸿**司主张应按照开挖深度3.548米确定土方工程量。本院认为，该项争议与前文“静压桩”中“有效长度”计算争议相同。鸿**司提交的《鸿**司牛栏前商住楼工程土方开挖前地坪标高分布图》仅有案外人吴川**工程公司宝安分公司盖章及个人签名，缺乏测绘单位、监理单位等专业机构的确认盖章，因此该分布图的真实性无法确认，鸿**司主张以此作为土方工程量计算依据，本院不予采纳。

4、税费。

鸿**司主张实体造价中不应计取税费。本院认为，鸿**司自身提交的工程结算书中已包含了税费，且税费为法定应计取的项目，不因合同无效而改变，因此鸿**司主张从实体造价中扣除税费的主张，本院不予支持。

5、发电机台班费。

永**司主张发电机台班费21.19万元。本院认为，虽然《施工合同》中约定在停电的情况下，鸿**司向永**司支付500元／天的差价，但从永**司提交的各项证据中均不能反映存在其因停电租用发电机的事实，因此对其主张的该项费用，本院不予支持。

6、塔吊运输、安拆及基础。

永**司主张在涉案工程现场安装塔吊一部，为其租赁而来。本院认为，首先，永**司未提交租赁塔吊、支付租金的任何凭证；其次，永**司提交的《施工日志》中并无安装塔吊的记录，而拆除塔吊的记录也无任何工作人员签字；再次，永**司一方面主张其于《施工日志》中记载的2010年4月15日拆除塔吊，另一方面主张二审评估现场踏勘时所见塔吊为其所有，前后主张矛盾。基于以上三点分析，永**司认为应计取塔吊运输、安拆及基础费用的主张依据不足，本院不予采纳。

综上，对于涉案工程的实体造价部分，双方要求增加或减少工程款的异议均不成立，本院采用评估机构按照双方约定价核算的价格3173955.36元作为工程造价。

第二，索赔损失单列部分。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。永**司所主张的钢筋材料、临时设施等费用均非附着于涉案工程本身的价值，因此应作为损失处理。对于损失的范围，应当根据无效合同处理的原则，以实际发生的损失为限，鸿**司主张双方合同已经约定不作其他补差和退场赔偿，损失均不应计取，本院认为，双方签订的《施工合同》为无效合同，合同中有关赔偿的约定属合同有效前提下的违约条款性质，均因合同无效而无效，对双方当事人不具有约束力，因此对该主张，本院不予采纳。本院对于永**司主张的各项费用逐项分析如下：

1、钢筋材料损失费。

永**司主张89.1吨钢材费应当计算，包括59.1吨已加工未安装钢材费及30吨遗失的钢材费。本院认为，永**司对其主张未提交任何有关该部分钢材购买、进场、加工的证据，也未提交曾就30吨遗失钢材的报警记录，因此其该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

2、临时设施损失费。

永**司主张按其实际建设临时设施的费用赔偿。本院认为，虽然永**司未提交其建设临时设施的相关证据，但根据评估机构的意见及一般常理，临时设施等属于从事工程施工所必备的设施，而从双方合同看，也并未涉及鸿**司曾交付临时设施给永**司的相关内容，因此应推定临时设施为永**司建设。评估机构在经现场实际踏勘后测算的临时设施费用144000元应计入永**司的损失，永**司主张超过该部分，本院不予支持。

3、场地租用超期费。

永**司主张是因临时工棚不够住，其租赁房屋居住产生的费用。本院认为，永**司未提交租赁合同、支付凭证等证据证明其因合同无效或者鸿硕公司的原因产生上述费用，因此对于该主张，本院不予支持。

4、人工停窝工费。

永**司认为其根据深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会深宝劳仲民治庭案（2010）380号仲裁调解书支付的工资371620元均为停工期间的费用。本院认为，永**司提交的《和解协议书》、《承诺书》、《仲裁调解书》、《建筑工地欠薪纠纷工资表》等相关证据，均未明确《仲裁调解书》中永**司、冯**同意支付的工资全部为停工期间的工资，而仅表述为工资，因此上述证据并不能证明永**司的主张。从双方均认可的多份《停工申请报告》来看，永**司曾于2009年5月至2009年8月期间向鸿**司申请停工，可证实永**司在施工期间存在停窝工的事实。对于停工的期间和停工人数，永**司提交了《施工日志》作为证据，鸿**司对该证据不予认可。本院认为，《施工日志》虽为永**司单方制作，但一定程度上是施工情况的反映，且本案已查明自2009年4月开始，政府部门陆续发出要求涉案工程停工接受检查的通知，涉案工程为此多次停工。评估机构参考《施工日志》记录及停窝工计算惯例计算永**司的人工停窝工费为119901.60元并无不当，本院予以采纳，该费用应计入损失的范围。

5、塔吊停窝工费。

根据本院前文分析，永**司主张其曾租赁、安装塔吊的依据不足，因此其主张的塔吊停窝工费亦失去了相应基础，对其主张的该项费用，本院不予支持。

综上，应计入损失范围的为临时设施费144000元、人工停窝工费119901.60元，损失共计263901.60元。因涉案工程属于未经报批、报建的违法建筑，且从双方的《施工合同》内容来看，双方均明知工程的违法性，因此，双方对于合同无效应负同等责任，本院酌定双方对损失各承担50%的责任，鸿**司为此应承担损失131950.80元。

对于焦点三，永**司请求的停窝工费371620元是否应当支持。

永**司确认其在原审中的第二项诉讼请求即为其在工程造价中提出的停窝工损失。该争议在上文已处理，不再赘述。

对于焦点四，鸿**司还应向永**司支付的工程款数额。

根据本院前文分析，涉案工程实体造价为3173955.36元，鸿**司应承担损失131950.80元，二者共计3305906.16元。双方已确认鸿**司已支付工程款220万元，应从总工程款中扣除。关于永**司工程队向鸿**司借款30万元是否应从总工程款中扣除的问题，因本院（2011）深中法民二终字第1477号民事生效判决已对该笔款项作出处理，故本案中不再重复扣除。因此，鸿**司还应向永**司支付的工程款为1105906.16元（3173955.36＋131950.80-2200000），永**司请求中超出的部分缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，永**司的上诉请求部分成立，就成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》五十二条、五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第1668号民事判决第二项；

二、变更深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第1668号民事判决第一项为：鸿硕房**）有限公司应于本判决生效之日起七日内向广东永**限公司深圳分公司支付工程款人民币1105906.16元；

三、驳回广东永**限公司深圳分公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费102870元，由鸿硕房**）有限公司承担33506元，由广东永**限公司深圳分公司承担69364元；评估费200000元，由鸿硕房**）有限公司承担95496元，由广东永**限公司深圳分公司承担104504元；上述一、二审案件受理费、评估费均已由广东永**限公司深圳分公司预交，鸿硕房**）有限公司承担的案件受理费、评估费共计129002元应迳付广东永**限公司深圳分公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日