马**、马**与张**、东莞**有限公司、叶**、黄**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**、马**因与被上诉人张**、东莞**有限公司（以下简称美邦装饰公司）、叶**、黄**建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年6月26日，斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅经工商部门核准登记成立，个体户营业执照440403600104191，经营者为马**。

2011年9月5日，斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅与美**公司的法定代表人叶**签订《装饰工程施工合同书》，约定：美**公司承接大富豪卡*OK歌舞厅装修工程，装修类型夜场精装修，施工面积暂定2600平方米，施工范围为室内所有的工程（沙发、茶几除外），承包方式为包工不包料清包工，单价按350元／平方米包干，本合同人工费为91万元；美**公司按大富豪卡*OK歌舞厅提供的施工图施工；二楼开工日期2011年9月5日，施工日期自2011年11月15日止；三楼开工时间为2011年9月22日，施工日期自2011年11月31日止，总工期为70天（指工作日）如因雨天、节假日影响，工期顺延；任何一方不得单方随意修改或增加项目，如增减的项目在30%内不增减费用，双方协商需变动或增加减少的项目要先填写项目变更单，并签字认可；工程项目室内，包括木工工程（天花、门、门套五金的安装等，墙身施工、所有木制品等工程）、油漆（包括乳胶漆，墙布或墙纸，硬包软包工程施工等）、水电工程（包括水管、线管、灯具、洁具、插座、开关安装等所有水电有关的工程）、泥水工程（包括地面砖，洗手间墙砖，防水，地台升高，砖墙等所有与泥水有关的工程）、施工完建筑垃圾清理运输，清洁卫生清理等工作，50米内材料的转运、卸车工作；结算方式以效果图基础，新增减项目超出30%需重新结算确定增减金额，完工后按实际数量预算单价进行结算，增加减少项目款项在大富豪卡*OK歌舞厅交付第二期工程款时付清；若大富豪卡*OK歌舞厅逾期付款，则按未付款额每天1%支付逾期付款利息；工程质量保修期一年，自工程竣工日起计算。

2011年9月29日，张**与叶**、黄**签订《大富豪装修木工工资协议》，约定：本工程木工组由张**管工，按原图纸计划木工工资在30万元内，如不到30万元，按剩余的50%提成，如超出30万元就按实际工资计算，如超33万元，张**承担所超工资的50%因改图纸工作量变大，木工总工资可上调，具体按实际情况而定（注木工工资贵不包木工其他费用）；木工工作只做份内事情，如其他工程需要木工帮助，所产生的工资另计；木工工人以时工计算，每9小时为一个工，每个工为182元，每个工人补助车费100元，张**管工按月计，每月9800元，每月休息3天，加班不算加班费；每月分两次发工资，每月3号发上个月的下半个月工资，每月18号发当月上半个月的工资，如因拖欠工资问题造成工人停工，停工期间工资照付，在本工程开工期间，如遇到不可抗拒因素所造成工人停工，公司补助每人每天20元生活费；木工配一个做饭的，工资每天95元，本工程工期60天，如按工期因施工进度慢造成不能完成，一切责任由张**承担，如遇其他因素延长工期所造成木工不能按照完工，工资超出33万元，张**不承担责任，形式开工日期从三楼打完地板能大面积开工开始计算；本土地木工组工具损耗费按木工工资5%补助张**，修理及增加工具费由张**承担。

2011年9月29日，叶**、黄**确认未付张**9月份工资30160元。2011年11月1日，叶**确认未付张**10月份工资9742元。

上述合同签订前后，美**公司收到“斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅”工程款56万元（其中：2011年9月16日10万元，2011年10月20日10万元，2011年11月10日10万元，2011年11月18日5万元，2011年11月29日1万元，2011年11月30日20万元）。

2011年11月25日，张**向斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅借支工程款2万元。2011年12月31日，马**通过银行汇付张**5万元，2012年1月4日，张**代表各班组收取斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅支付的工程款10万元。

2012年4月5日，珠海市公安消防局出具珠公消验（2012）第0135号建设工程消防验收意见书，验收意见：“斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅：你单位报来斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅装修工程的消防验收资料收悉施工单位是珠海经济**程有限公司，本次申报验收工程位于斗门区井岸镇中兴南路278号华夏世纪商务酒店（1栋地上6层，建筑高度21米，为多层民用建筑）第2、3层局部，装修面积2085平方米，项目用途为卡*OK歌舞厅……经资料审查、现场抽样检查和测试，意见如下：消防验收综合评定为合格……。

原审诉讼过程中，张**自认收到叶**支付款项241625元，收到斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅支付款项10万元。

原审法院另查明，斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅因更换负责人，于2011年10月11日注销工商登记，后于2012年9月24日经工商部门核准重新登记成立，个体工商户营业执照440403600318264，经营者马**。美**公司在承接涉案装修工程后，将木工、水电、油漆、泥水、搬运分项工程分别交付张**、黄**、谢**、孙**、郑**施工。2013年1月5日，张**、黄**、谢**、孙**、郑**以马**、马**、美**公司、叶**、黄**不支付工程款为由，分别向原审法院提起诉讼。黄**（水电装修）在原审法院（2013）珠斗法民二初字第34号案中主张总工程款113750元，自认收到叶**支付款项61000元，收到斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅支付款项24000元。谢**（油漆装修）主张总工程款125635元，自认收到叶**支付款项65000元，收到斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅支付款项31000元。孙**（泥水装修）在原审法院（2013）珠斗法民二初字第35号案中主张总工程款129821元，自认收到叶**支付款项7万元，收到斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅支付款项28000元。郑**（搬运杂工）在原审法院（2013）珠斗法民二初字第32号案中主张总工程款67304元，自认收到叶**支付款项38000元，收到斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅支付款项17000元。

根据张**提交的出勤卡记录，张**在2011年12月出勤为796个工（每9个小时为1个工）。

一审法院认为

2013年3月7日，张**向原审法院提出鉴定申请书，要求对本案所涉装修工程量及工程造价进行司法鉴定。后原审法院依法通过摇珠确认广东巨**有限公司为本案工程量结算鉴定单位。2014年2月18日，广东巨**有限公司向原审法院发来工作联系函，内容：我公司受贵法院委托对珠海市斗门区井岸镇大富豪KTV装修工程合同纠纷一案中涉案装修工程的各分项工程的人工费进行评估，我公司向贵法院提交了评估工作所需要的资料清单后，经过原、被告确认无法提供清单所列资料，单凭原告提供的装饰工程平面图无法进行评估，就目前情况来看，我公司认为无法进行该项目的评估。

原审法院认为，叶**是美**公司的法定代表人，其在涉案装修工程合同签订、履行过程中，以美**公司的名义对外签订合同及处理工程相关事宜，因此产生的民事责任，应由美**公司承担。同理，美**公司承认黄**是其工作人员，代表美**公司处理涉案工程事宜，黄**的行为所产生的民事责任，亦应由美**公司承担。张**要求叶**、黄**个人承担责任，没有证据支持，原审法院予以驳回。

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。”本案中，马**是涉案斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅的业主，其将斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅的装修工程发包给美**公司，美**公司又将其中的木工工程交付张**施工，张**是涉案装修工程分项工程的实际施工人，其认为完成工程任务而未能收到全部工程款而向美**公司、马**主张权利，并无不当。几方在工程合同履行过程中，虽然斗门区井岸镇大富豪卡*OK歌舞厅的业主变更登记为马**，但马**、马**继续履行工程合同，并没有向工程相对方明确工程权利变更，对张**提出共同承担工程责任没有异议，因此，马**、马**应共同承担因发包工程产生的民事责任。

张**、美**公司均提出在履行涉案装饰合同过程中，美**公司退出工程合同，由张**承接的主张，但马**、马**予以否认。由于张**、美**公司、马**及马**不是直接的工程合同关系，张**、美**公司提出的合同转让主张，既没有证据支持，亦未经马**、马**同意，对张**、美**公司提出的该事实主张，原审法院不予确认。

马**、马**已对张**完成的工程验收并使用，美邦装饰公司应按约定向张**支付相关工程款项。虽然张**完成的工程量因工程资料欠缺而未能以司法鉴定方式审查，但张**与黄**、谢**、孙**、郑**承接的分项工程的结算总额913438元与《装饰工程施工合同书》约定的工程额91万元相当，美邦装饰公司、马**、马**作为工程结算义务人，没有证据予以推翻，对张**要求美邦装饰公司支付尚欠工程款135303元及自起诉之日起的利息，原审法院予以支持。

马**、马**是涉案工程的发包方，由于其没有证据证明已与美**公司结算，不能说明其应付美**公司工程款及未付美**公司工程款数额的事实，其应对涉案美**公司未付张**工程款的债务承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、美**公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付张**工程款135303元。二、美**公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付张**拖欠工程款的利息（利息从2013年1月5日起计算至判决发生法律效力之日止）。三、马**、马**应对判决第一、二项确定的美**公司债务承担连带清偿责任。四、驳回张**要求叶**支付工程款的诉讼请求。五、驳回张**要求黄**支付工程款的诉讼请求。案件受理费3006元，由美**公司负担。

上诉人诉称

马**、马**不服上述判决，上诉称：一、原审法院适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，判令马**、马**承担支付义务，属适用法律错误。因为该司法解释规定发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但事实上，马**、马**与美**公司至今未结算。原审法院以马**、马**未按合同约定的91万元足额支付工程款为由，即认定马**、马**欠付美**公司工程款，过于草率，因为涉案工程有变更，结算的实际工程款并不是91万元。而且根据珠海市公安消防局出具的建设工程消防验收意见书的日期，涉案工程的实际完工日期为2012年4月，远远超出合同约定的工期，美**公司应承担逾期完工的违约责任，这些均需经过结算才能确定，因此原审法院完全违背了该司法解释26条的原意。二、原审判决认定事实错误。张**提供的所谓工程欠款是其自行计算得出，未经美**公司和马**、马**的确认，完全没有事实依据。虽然张**申请工程造价鉴定，但实际无法进行，张**应承担举证不能的责任。原审法院以张**等五人所主张的工程款总额913458元与合同约定的工程价91万相当为由，认定张**主张的工程款数额，完全没有事实依据。另，原审法院认定马**、马**已支付的工程款总额有误，马**、马**提供的收据和汇款单据超过80万元，原审法院仅采信73万元，却未说明不采信的理由。综上，原审法院实际充当了马**、马**与美**公司的结算人，确定了美**公司与马**、马**的债权债务，这超出本案的审理范围，综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决第三项；二、案件受理费由张**、美**公司、叶**、黄**负担。

被上诉人辩称

美**公司、叶**共同答辩称，一、施工时间拖延问题。按照合同约定，大富豪歌舞厅应在2011年9月22日及9月5日确认图纸后，美**公司才可以施工。但是，大富豪歌舞厅实际于2011年11月份才将图纸交给美**公司，而且多次修改图纸，美**公司、张**及大富豪歌舞厅无法达成一致意见，所以美**公司才中途退出，并非是故意拖延工期。二、消防验收不合格问题。材料是大富豪歌舞厅提供的，是因为材料问题才导致消防验收不合格，根本不是美**公司施工引起。三、美**公司施工的工程只是针对室内装修，门面工程并不是美**公司负责，并不清楚具体的增加工程量，张**比较清楚。

张**答辩称，一、原审法院适用法律正确，马**、马**没有任何证据证明其不存在欠付工程款的事实。大富豪歌舞厅与美**公司签订的《装饰工程施工合同书》约定的人工费为91万元，涉案工程已经于2012年4月前竣工并通过消防验收，之后，马**、马**将其投入使用，因此，马**、马**应当按照合同约定支付工程人工费。

马**、马**主张涉案工程在施工过程中存在变更工程，工程款少于合同约定的91万元，但是其在原审中从未辩称减少了工程量，二审中对此亦未提供证据证明，因此，马**、马**该主张没有事实和法律依据。马**、马**承认工程发生过变更也印证了张**等五人主张总工程款大于91万元这一事实。

此外，马**、马**主张美**公司应当承担迟延交付的违约责任也没有任何的事实和法律依据。首先，马**、马**认为涉案工程的实际完工日期为2012年4月与事实严重不符。该日期为大富豪歌舞厅取得消防部门《建设工程消防验收意见书》的时间，对于验收的时间，马**、马**可以自由选择，可早可晚，而且消防部门受理申请后进行验收仍需要一定的合理时间，最后才出具验收意见。涉案工程实际完工日期是2012年1月初。其次，美**公司或者张**等五人也不存在延迟交付的事实。马**、马**亦承认涉案工程存在变更，正是由于其经常变更施工图纸、增加工程量，以及迟延支付工程款、材料供应迟延等自身原因导致完工时间晚于合同约定的时间，美**公司和张**等五人不应当承担迟延交付的违约责任。

二、原审判决认定美**公司与马**、马**尚欠张**工程款13万余元事实清楚，没有任何错误。虽然张**实际完成的工程量无法通过司法鉴定的方式查明，但是张**与美**公司约定以工时结算工程款，张**在原审已提交了全部工人的出勤记录登记卡，马**、马**没有任何相反证据推翻这些证据。马**、马**在涉案工程中实际支出的工程款并不足91万元，其它收据没有美**公司负责人或者张**等人的签名，不能作为已付款的证据。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回马**、马**的上诉请求。

各方当事人在二审中均无新证据向本院提交。

本院查明

本院经审理查明，2011年12月22日，张**向大富豪歌舞厅出具一份金额为5万元的收据，但张**等五人在二审庭审中主张张**当天只收到现金3万元，另外将2011年11月25日张**向大富豪歌舞厅借支的2万元列入该收据的款额。张**、黄**、谢**、郑**、孙**在原审时亦认可其五人共收到大富豪歌舞厅支付的工程款共计20万元。马**、马**在二审庭中对此也予以认可。

另查明，马**、马**原审时还提供了一份2011年9月29日的金额为10万元的收据，该收据载明“收到大富豪工程装修预付款10万元”，在会计一栏签有“黄**”，但该收据上未见叶**签名或美邦装饰公司盖章。

郑**在原审法院（2013）珠斗法民二初字第32号案中主张美**公司等欠付工程款12304元。谢**（油漆装修）在原审法院（2013）珠斗法民二初字第33号案中主张美**公司等欠付工程款为29635元。孙**（泥水装修）在原审法院（2013）珠斗法民二初字第35号案中主张美**公司等欠付工程款为31821元。黄**（水电装修）在原审法院（2013）珠斗法民二初字第34号案中主张美**公司等欠付工程款为28750元。原审法院对郑**、孙**、谢**、黄**在上述案件中所主张的尚欠工程款数额均予以支持，马**、马**不服上述判决，分别提起上诉，案号分别为［（2014）珠中法民三终字第387号（张**）、（2014）珠中法民三终字第387号（张**）、（2014）珠中法民三终字第388号（张**）、（2014）珠中法民三终字第389号（谢**）、（2014）珠中法民三终字第390号（黄**）、（2014）珠中法民三终字第391号（孙**）］。

本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，由于美**公司、叶**及张**对原审判决均未提出上诉，故应视为服判，根据马**、马**上诉的事实和理由，本案争议的焦点为马**、马**应否承担连带还款责任。

由于美**公司及张**等五人主张美**公司在涉案工程的施工过程中退出但均未提供证据证明，原审法院据此认定仅美**公司与马**、马**之间存在建设工程施工合同关系，张**等五人与美**公司之间存在分包合同关系，并无不当，本院予以维持，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定马**、马**应否承担连带责任，关键在于马**、马**是否欠付美**公司的工程款。

首先，关于马**、马**已付工程款数额的问题。原审法院认定大富豪歌舞厅向美邦装饰公司支付工程款56万元，马**、马**上诉主张漏算2011年9月29日支付的10万元。本院认为，根据马**、马**提供的该份收据，由于该收据没有加盖美邦装饰公司的印章，亦没有公司委托的人签名确认，加之美邦装饰公司不认可收到该笔款项，因此仅以该收据不足以证明美邦装饰公司收取了该10万元，原审法院对此认定正确，本院予以维持。另外，根据马**、马**提供的证据，2011年12月22日，张**向大富豪歌舞厅出具一份金额为5万元的收据，张**等五人在二审庭审中主张张**当天只收到现金3万元，另外将2011年11月25日张**向大富豪歌舞厅借支的2万元列入该收据的款额，实际总共收到大富豪歌舞厅支付的工程款共计20万元，马**、马**二审庭审中亦认可大富豪歌舞厅共支付给张**等五人工程款20万元，因此本院认定大富豪歌舞厅共支付给张**等五人工程款20万元，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，马**、马**就涉案工程总共支付工程款76万元。

其次，大富豪歌舞厅与美**公司签订的《装饰工程施工合同书》约定合同人工费共91万元，虽然马**、马**主张合同工程量存在变更，但其未提供证据证明合同约定的工程量减少，因此结合上述马**、马**就涉案工程总共支付工程款76万元这一事实，本院认为张**等人就马**、马**尚欠付工程款这一事实已完成举证责任，马**、马**否认其欠付工程款应当提供证据予以反驳，否则应承担举证不能的责任。由于马**、马**对此未提供任何证据，故本院认为张**等五人要求马**、马**对美**公司的债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，应予支持。但是，由于张**等五人主张美**公司欠付工程款的总额为237813元，但其提供的证据不足以证明马**、马**欠付美**公司的工程款数额多于或等于237813元，因此根据张**等五人提供的现有证据，本院认定马**、马**仅应当在15万元（91万元－76万元）的范围内对美**公司欠付张**、黄**、郑**、谢**、孙**五人的工程款及利息总额承担连带清偿责任，原审法院对此处理不当，本院予以改判。

另，张**原审诉讼请求的是判令美**公司等按银行同期贷款利率支付利息，张**该请求符合法律规定，应予支持，但原审判决在第二判项未列明计息的利率标准，确有不当，本院予以纠正，本院认定美**公司应以135303元为本金，按中**银行同期短期贷款利率向张**支付从2013年1月5日起至本判决确定的还款之日止的利息。

综上所述，马**、马**上诉部分有理，本院对其有理之诉求予以支持，对其无理之诉求予以驳回。原审判决查明事实基本清楚，但实体处理部分不当，故本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、维持珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第31号民事判决第一、四、五项及诉讼费负担部分；

二、变更珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第31号民事判决第二项为：东莞**有限公司于本判决生效之日起十日内向张**支付拖欠工程款的利息（以人民币135303元为本金，按中**银行同期短期贷款利率从2013年1月5日起计算至本判决确定的付款之日止）；

三、变更珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第31号民事判决第三项为：马**、马**对（2013）珠斗法民二初字第31号、第32号、第33号、第34号、第35号民事判决所确定的东莞**有限公司欠付张**、郑**、谢**、黄**、孙**的工程款及利息总额在人民币15万元范围内承担连带清偿责任。

二审案件受理费人民币3006元，由上诉人马**、马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日