梁**、珠海**企业公司、林**与广东中南建设物业发展总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人梁**与上诉人**企业公司（以下简称华**司）、上诉人林**、被上诉人广东中南建设物业发展总公司（以下简称中**司）、原审第三人何**建设工程施工合同纠纷一案，梁**、华**司、林**不服珠海**民法院作出的（2010）珠金法民二初第277号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：1993年9月29日，广东中南建设工程总队驻珠海西区工程处（简称西区工程处）与华**司签订一份《珠海市三灶管理区建筑安装工程承包合同》，合同约定由西区工程处承**汇大厦，林**作为第七大队队长参加施工，工程工期定为720个日历天（即1993年10月12日开工，1996年10月12日竣工）；工程结算套用广东省建筑工程预算九二定额，在不享受特区有关补贴等优惠政策条件下，套用珠海市有关工程规定及市场情况确定工程造价按二级企业收费，工程完成正负零为带资完成标准补充，完成指定标准后的建设资金根据施工方的进度表计划经建设方审核后5天内付给施工方施工使用，九四年春节前完成正负零工程，在整个施工过程中若施工方未在指定时间内完成工程，建设方有权向施工方提出因延误工期而造成的损失赔偿，若施工方按时完成工程指标系数，建设方不能按时付款，施工方有权向建设方提出损失赔偿。

1993年10月6日，第三人林**作为西区工程处的代表与华**司签订《珠海市三灶管理区建筑安装工程承包合同补充协议（一）》，就施工中的相关权利义务进行约定。

1994年5月9日，西区工程处与第三人何**、梁**签订《合作协议书》，约定双方共同合作经营进行从事建筑施工，合作时间为1994年5月起至1996年5月止，合作期间第三人何**、梁**属西区工程处的施工单位，独立核算、自负盈亏，从合作第一天前交纳保证金2万元，到期退还施工方，工程管理费按照工程总造价的3%计取，并约定了施工过程中的其他各项权利义务。

1995年1月1日，西区工程处向梁**发出《聘书》：“兹聘请梁**任第七大队队长，聘期为三年”。同日，西区工程处签发《法人授权委托证明书》：“兹授权梁**同志，为我方签订经济合同代理人，其权限是全权代表负责华汇大厦工程的一切业务和行政管理”。

2006年5月16日，华**司提起行政诉讼，起诉珠海市国土资源局，要求判决撤销珠海市国土资源局作出的解除合同决定书及注销华**司持有的国有土地使用证的具体行政行为，确认国土资源局的行政侵权行为并赔偿华**司的前期投入和在建工程损失。后因为珠海市国土资源局改变具体行政行为，华**司撤回行政诉讼。

2010年7月8日，第三人何**出具《确认书》：“本人何**同意由梁**全权主张珠海**业公司开发的华汇大厦项目的工程款项相关一切权益，所得工程款项归梁**先生所有”。

梁**提交两张收条，1994年6月17日的收条注明：“今收到华汇基础何、梁经理付来款五次共款950，000元”；，1994年6月25日的收条注明：“今收到何、梁经理付来华汇基础工程款两次共款400，000元。”梁**及第三人何**确认向第三人林**支付工程转让款135万元，上述收条中的“何、梁经理”即为何**与梁**；第三人何**确认该笔款项系由梁**负担；第三人林**确认收到该笔款项，但主张系第三人何**支付，与梁**无关。

2010年1月17日，第三人林**与梁**签订《协议书》，约定：林**同意由梁**以个人名义向华**司追讨共建工程的工程款，由于林**已将自己承建的工程转让给梁**并收取了梁**支付的转让款式35万元，如梁**追讨得到的工程款不少于11，409，046元，则林**可分得2，757，986元，如少于11，409，046元，则林**按所得款的24%的比例分取，梁**分得76%，如法院对工程造价重新评估，且评估报告中列明各自承建的工程造价，则林**以评估报告反映的己方承建造价在总造价中的比例分取工程款，并需向梁**支付45%的款项作为索偿费用，然后扣减收取的135万元，梁**追讨工程款承担一切费用，林**不承担风险，但应配合梁**做好诉讼工作。

梁**主张案涉工程于1995年11月份停工，华**司主张案涉工程于1995年6、7月期间停工。

梁**申请对案涉工程造价评估，本院依法委托广东华联**有限公司（简称华**司）进行评估。华**司于2013年11月7日鉴定意见书，并于2013年12月9日部分进行修正，确认：工程总造价为4，505，809.06元，其中包含临时设施费61500.53元，梁**施工部分造价为897，648.13元，林**施工部分造价为了2，276，914.59元，施工日志部分造价为1，269，745.81元。各方当事人对于鉴定意见书争议的焦点为施工日志体现的工程造价，梁**及第三人林**、何**主张施工日志是反映施工的实际情况，理应作为鉴定造价的依据，华**司对此不予认可。华**司认为施工日志是施工方作为记录工程施工情况的记录，不可作为鉴定依据，但计算出结果，是否采纳由法院裁定。

另查明，根据珠海市人民政府于2006年1月5日珠行复（2006）1号《行政复议案件不予受理决定书》显示，珠海市国**司华汇公司违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条的规定，未按照出让合同约定支付土地使用权出让金，故做出解除土地使用权出让合同的决定。

另根据珠海市金湾区人民政府于2009年10月30日作出的珠金府函（2009）192号《关于华汇企业公司用地问题的函》显示，同意华**司继续使用该土地并按原出让条件缴清地价款，免收欠缴地价款的滞纳金和土地闲置费，用地时间重新计算。

又查明，华**司于1998年11月9日被工商部门吊销营业执照，2005年11月2日成立清算组。

再查明，广东中南建设工程总队于1994年6月14日企业名称变更为广东中南建设物业发展总公司。

梁**在一审的诉讼请求为：判令华汇公司向梁**支付工程款700万元及利息（以未付工程款700万元为基数，按照中**银行同期贷款利率标准自1996年1月1日起至2013年6月30日止）。

一审法院认为

一审法院认为：结合双方诉辩主张，一审法院归纳本案的争议焦点如下：一、梁**是否有权以自己名义向华**司主张工程款；二、工程造价的具体金额，尤其是施工日志体现的工程造价是否应计算在应付工程款范围内；三、是否应支付逾期付款利息。结合审理查明的事实，一审法院分析如下：

一、关于梁**是否具有向华**司主张工程款的主体资格。本案中华**司认可第三人林**系本案实际施工人，第三人林**则认可将工程转让给第三人何**施工，上述二方当事人均不认可梁**的实际施工人身份。可以确定的是，第三人何**从林**处接手了案涉工程的施工。梁**提供同第三人何**与西区工程处签订的《合作协议书》，证明双方共同合作接手了案涉工程的施工；从梁**提交的承包合同和补充协议、合作书、聘书、法人授权委托证明书等证据来看，梁**实际参与了案涉工程的施工；第三人何**确认向第三人林**支付的135万元转让费系梁**出资，且梁**提供的两张《收条》上均注明“收到何、梁经理付来华汇基础工程款”的内容，第三人何**并出具《确认书》，表明自己放弃对于案涉工程的权利，同意梁**以个人名义向华**司主张工程款项；另外，根据梁**与第三人林**签订的《协议书》内容，可知林**对于收取的转让费系由梁**支付的事实是明知的，也同意梁**以个人名义主张工程款，即使第三人林**不认可梁**的施工人身份，但并无有力证据予以反驳，一审法院不予采信其主张。故一审法院认为，结合本案相关证据，可以确认梁**的实际施工人身份，梁**有权以个人名义向华**司主张工程款。至于林**参与了前期的施工，并要求以实际施工人的身份参与工程款分配，对此一审法院认为，林**已经在施工过程中中途推出施工，将已施工部分折价转让给第三人何**以及梁**继续施工，并收取了相应对价，在未有证据确认双方之间的转让行为无效的情况下，应视为林**施工部分已经由继续施工的何**、梁**进行结算并清场。至于林**实际未全额收取转让款，则可另循途径解决。故一审法院在本案中对于林**以实际施工人身份主张工程款不予支持。

二、关于工程款的具体金额。一审法院依梁**的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行评估，鉴定机构给出了鉴定意见。各方当事人的争议焦点主要在于施工日志记载的内容是否应作为鉴定依据。鉴定机构在鉴定意见中注明，施工日志本不应作为鉴定依据，所体现的工程造价仅供参考。对此一审法院认为，施工日志系施工方对于工程施工情况的记录，如果要作为体现工程量的依据，应还需施工图纸作为佐证，且在施工日志上应由建设方或其他具有相关权利的第三人予以确认，方可作为体现工程量的依据。而本案中的施工日志系施工方单方制作，并未得到建设方或其他第三方的确认，梁**也未能提供施工图纸等证据加以佐证，故一审法院认为施工日志是否客观反映工程量无法确认，在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为鉴定依据，故对其反映的工程造价不予采信。根据鉴定机构提供的鉴定意见，一审法院确认案涉工程的工程造价为3，236，063.25元，不包含施工日志体现的工程造价。

本院查明

三、关于利息损失。本案涉及的工程系烂尾工程，并未全部完工。梁**主张工程烂尾的责任在于华**司，因为华**司建设资金不足，负责人离开珠海，导致华**司持有的国有土地使用证被政府注销，工程所在的地块被政府收回，在建工程被填埋。而梁**一直驻守工地，并与第三人林**多方寻找华**司的负责人，告知其土地使用权被注销、工程被填埋的情况。第三人林**对于梁**的上述主张予以确认。华**司则主张工程烂尾的责任在于施工方。根据一审法院查明的事实，2006年5月16日，华**司提起行政诉讼，起诉珠海市国土资源局，要求判决撤销珠海市国土资源局作出的解除合同决定书及注销华**司持有的国有土地使用证的具体行政行为，确认国土资源局的行政侵权行为并赔偿华**司的前期投入和在建工程损失，后因为珠海市国土资源局改变具体行政行为，华**司撤回行政诉讼。根据一审法院查明的事实，华**司对于案涉土地的使用权出让合同被解除的原因是因为没有按照约定缴纳土地出让金，且金湾区人民政府在决定同意华**司继续使用土地的同时，也要求华**司缴清地价款，故华**司未按照约定缴纳地价款的事实是明确的，土地使用权被注销的原因也是因为地价款未缴清。华**司在另案中由己方作为梁**起诉华**司珠海市国土局的2006年5月16日行政诉状中亦陈述“华**司在发布《解除合同决定书》之前未经梁**允许就已经擅自安排人员将梁**的在建工程进行了填埋，使梁**的前期投入无法挽回和补救”，故一审法院认为，华**司未缴清地价款导致土地使用权被注销，在建工程被填埋，导致案涉工程无法进行竣工验收，责任在于华**司。至于华**司主张承包人和实际施工人擅自停工，放弃施工场地，导致工程被政府填埋，但华**司并未举证证明，应承担举证不能的不利后果，对其该项主张不予采信。梁**要求华**司支付已建工程的工程款，付款条件成就，一审法院予以支持。华**司未支付工程款，造成梁**的利息损失，应予补偿。梁**主张应从1996年1月1日起计算利息，根据双方主张的停工时间，梁**认为是1995年11月份，华**司则主张是1995年6、7月份，因双方都未提供证据证实，一审法院酌情采信梁**的主张，确认停工时间为1995年11月份。梁**主张自1996年1月1日作为利息起算点，合情合理，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，一审法院判决如下：一、华**司于判决生效之日起七日内向梁**支付工程款人民币3，236，063.25元；二、华**司于判决生效之日起七日内向梁**支付逾期付款利息（利息计算方法：以人民币3，236，063.25元为基数，从1996年1月1日起，按照中**银行规定的同期贷款利率标准计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止；三、驳回梁**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费90254元，保全费5000元，鉴定费60，000元，共计155，254元，由梁**负担67，182元，由华**司负担88，072元。

一审判决后，梁**不服，向本院提起上诉，请求：1、依法对一审民事判决书第一项予以改判决；2、判令华**司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由如下：本案一审判决在梁**依法应享有工程款及合法利润的问题上存在严重的错误，应依法予以改判。一、一审判决认为在鉴定机构的鉴定报告中注明施工日志不应作为鉴定的依据，所以直接扣减了梁**应享有的合法工程款1269745.81元，这一判决是极其错误的。首先，施工日志本身就是当时施工的真实记录，如果没有施工日志的记录内容本案的实际工程量就不可能是现在鉴定的工程量，也就是说现已鉴定的工程量也只有在施工日志照实记录的情况下，才会有现在鉴定的工程量，这是一个非常简单的常识性道理。其次，根据珠海市造价中心专业部门的解释：施工日志是完全可以作为鉴定依据的，而且该施工日志是无需建设方签字确认的。另外，在一审法院传唤鉴定机构工程师前往法庭当庭作证时，鉴定机构的工程师也当庭作证施工日志是应该作为鉴定依据的，更重要的是鉴定机构的鉴定报告中也对该项计算出了结果，并没有认定施工日志不能作为鉴定依据，二、关于临时设施费的问题。按照规定，一个建筑的承建首先要做道路、通电、通水，要有仓库，要有办公场所，要有工人宿舍，要有食堂，要有施工的设备、人员，这些都是一个工程按规定必须具备的，所以建筑法规才会有一个工程的临时设施费。它是一整个工程的总造价乘以固定的系数来决定该工程的临时设施费，这是无可争辩的一个常识。可是一审法院竟毫无理由的将梁**的70多万元的临时设施费全部不予考虑，予以扣减。这是极其错误的，应依法予以改判。三、梁**做这项工程依法应享有预期利润。可由于华**司西部的中途逃跑，导致工程无法再进行下去，使得梁**的巨额投入分文利润没有。按规定梁**应享有逾期利润，可一审法院对此不予保护。理由是具体精确数额不好确定，所以该部分全部不算。事实上，梁**现无需精确数额，只按70%或80%来支付梁**也是接受的。不能因为没有具体精确的数额就可以全部不算。所以一审法院对此判决又是极其错误的。

华**司答辩称：我方认为梁**的上诉请求与理由不成立，应当予以驳回。关于鉴定施工日志的问题，在一审已经经过三次开庭鉴定人员三次出庭进行解答，施工日志不应作为工程的计算依据，这个已经由当时的开庭笔录为证。单方的施工日志未经甲方认可，是不存在法律效力的；2、关于临时设施费的问题，该问题在鉴定质证时，鉴定机关也已经解释得非常清楚明白，在二审中提出该问题，不能予以支持；3、关于利润的问题，按照双方签订的合同，施工方已经严重违约，并没有按照约定的时间及工程量完成工程，属于违约行为，且属于施工方违约的，违约责任应该由施工方承担。因此，应当驳回梁**的请求。

林**答辩称：1、梁**的上诉理由部分错误，其认为原审判决第一项所判的工程款全部归其所有是错误的，根据一审查明的事实和证据，可以证实涉案工程的绝大部分由林**施工完成，林**也是实际施工人，因此涉案的绝大部分工程款归林**所有，而不应全部归梁**；2、对于上诉人梁**提出的施工日志应当作为工程量鉴定的依据，以及临时设施费应当记取的上诉理由，以及涉案工程应当留有逾期利润的理由，我方是同意的。

中**司对梁**的上诉不发表答辩意见。

华**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回梁**的诉讼请求；2、本案一审诉讼费由梁**承担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实不清。1、该判决书以“珠海市人民政府2006年1月5日珠行复（2006）1号《行政复议案件不予受理决定书》”显示的内容来认定本案涉案土地使用权被解除合同的原因，其认定根本错误。华**司因土地使用权被解除合同土地使用权证书被撤销向珠海市人民政府申请行政复议，珠海市人民政府于2006年1月5日珠行复（2006）1号《行政复议案不予受理决定书》，为维护华**司合法权利，华**司向人民法院对珠海市人民政府提起行政诉讼，在诉讼中，珠海市人民政府于2006年4月3日重新作出珠行复（2006）1号《行政复议决定书》，受理了复议申请，意味着撤销了原不予受理决定书，而一审判决却依据和引用已被撤销的文书来认定案件事实，显然错误。2、关于鉴定委托的目的和初衷：虽然华**司在一审中申请人民法院对涉案工程进行了造价评估，但目的仅只是为了核实实际施工的工程量，且原审第三人中**司并未将工程竣工交付，双方并未结算，更未达到付款条件。委托鉴定是为了便于查明案件事实，并不代表说明华**司认可已达到付款条件，而一审法院对此并未涉及，遗漏了审理的要点。3、一审判决认定梁**具有主张工程款的主体资格，实属不当。一审判决认定“本案被告华**司认可第三人林**系本案实际施工人”实属认定错误，主观臆断。华**司在一审诉讼中，从未认可第三人林**系本案实际施工人，只认可林**是原审第三人中**司委派的施工负责人，其行为是职务行为，涉案工程是林**作为中**司委托的代表在负责施工。至于林**是否存在有无私下将工程转让给何**，再转让给梁**的行为，华**司均不得而知，林**、中**司更未向华**司告知。其即使存在转让行为，也未得到华**司当时作为建设方的认可，华**司的时任建设方只知道梁**在涉案工程中只是作为一个建筑材料供应方的代表，因当时梁**是一个国有建材公司的负责人，本案涉案工程的有些材料仅只是由梁**提供而已。4、一审判决关于本案涉案工程认可工程造价为3236063.25元问题。依据华**司与中**司的签定的工程承包合同，合同约定造价仅为127.8万元，且127.8万元是包括全部的基础工程造价款，本案涉案施工工程仅只是其中的一部分，所以一审判决未依据合同约定价格结算，显然判决不当。5、一审法院关于停工责任的认定显然错误，违背客观事实。（1）根据合同约定，整个基础工程均为垫资工程。工程完成正负零后，建设方根据施工方的进度表计划审核后5天内支付相应工程款，但本案涉案工程只完成了一部分，根据施工图纸应当浇铸82根桩，但实际施工只有三十几根，根本未完成工程量，远未达到付款条件，根本不存在华**司因资金不足导致停工之事。（2）一审判决认定华**司没有按照约定缴纳土地出让金是导致土地使用权被注销、在建工程被填埋，更是毫无事实依据：根据土地出让协议，华**司不存在欠缴土地价款，华**司在交纳了441万元配套建设款项后，与出让方有在房屋完工后进行相应房产面积分配支付的约定。华**司的土地使用权注销、在建工程被填埋，实际上是政府为了一地二卖，华**司的在建工程被填埋，目前被起诉完全是华**司在替政府受过买单。（3）华**司作为建设方将土地交由中**司施工建设，中**司及其委派的施工人员就有看管守护工地的义务，在施工完毕后将土地、工程交还华**司。涉案土地在中**司及本案其他诉讼人员保管、守护期间被填埋，是中**司及施工人员的失职、失责所导致。其责任应当由中**司及其施工人员承担。（4）当初华**司向政府申请赔偿及提起行政诉讼是因梁**根本无主体资格向政府申请，虽然填埋的工程未移交，但也涉及华**司利益，所以华**司才向政府申请赔偿，提起行政诉讼。（5）关于举证责任的分配：梁**并未提交工地、工程已移交给建设方的证据，一审判决却认定华**司并未举证证明，明显是颠倒错误。梁**认为已达到付款条件，就应当提供工地、工程已移交的证据，在梁**未提交相关证据材料的情况下，就应认定其举证不能，而不是由华**司来证明尚未达到付款条件，况且经鉴定，涉案到目前尚未施工至正负零，完全达不到付款条件。（6）关于停工问题。在1994年、1995年期间，建议方多次发函通知施工方，要求加快进程施工，而施工方置之不理，其擅自停工完全是施工方行为，既违反了合同约定，又造成了建设方的损失，应承担相应责任。二、一审法院判决严重错误，应当予以纠正。1、本案涉案工程尚未达到付款条件，而一审法院判令华**司支付工程款，显然错误。2、本案涉案工程约定工程款为127.8万元，而一审法院判令支付工程款3236063.25元，其判决结果严重不当。3、一审法院在上述判决错误的基础上，判令华**司支付逾期利息更是严重错误：首先是未达到付款条件，其次依据最**法院《关于审理建议工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计算”，本案应付工程价款之日为完成工程正负零后的第5天，而实际施工量只完成了一部分，未达到付款条件和期限，所以对本案毫无利息可言。三、1、在2012年7月4日下午，在金**法院有一次听证笔录，该笔录中有三方认可对于打桩的数量原来是82根，后来调整到44根的记载，即说明梁**在起诉时多起诉了打桩的数量；2、关于施工中存在的重复问题，三方达成协议，在鉴定结果出来后，大家共同签字认同减去35万，这个是由梁**同意的，我方同意，第三人也同意，开庭笔录也有签字，但是在判决书中有遗漏，在法官的主持下三方达成协议，更具有法律效力。

综上所述，一审判决认定事实不清，判决结果严重错误，损害了华**司的利益，为维护法律尊严和华**司的合法权利，特提出以上所求，准予所求为盼。

梁**答辩称：华**司的上诉应当驳回。1、一审判决根据已经生效的珠海市政府作出的不予受理的行政决定书，属于已经生效的法律文书，上面载明的事实不需要再查明；2、工程主体资格问题，梁**作为中**司委派的实际施工负责人，实际参与了施工；3、根据双方签订的承包合同，并没有约定工程的总价，只是规定了工程款的取款方式，当时的工程款时叁仟伍佰多万，不是120多万；4、一审判决已经查明关于停工的责任是因为华**司没有按照国家规定缴纳地价款而停工，因此违约方在华**司，工程不能按时完工完全是由华**司所致，因此，华**司的上诉请求应当驳回。

中**司答辩称：中**司在施工的前期并没有参与，而是由工程处及实际施工人参与，我们只是在后面应诉才参与进来的，因此不发表意见。

林**答辩称：对华**司的上诉请求发表意见：1、关于华**司认为一审查明土地烂尾的事由及责任问题，认同一审判决的认定；2、华**司提出不认可梁**的主体资格的事实，林**予以认可，对华**司提出一审时梁**是实际施工人的说法，我方是不认可的，华**司2011年11月17日给金**法院的情况说明中，该证据可以说明华**司不认可梁**作为原告的资格，也不认可其实际施工人的地位，而是认可林**作为实际施工人的资格；3、对于涉案工程在华**司不知晓的情况下，由林**转让给何**，再由何**转让给梁**，该情况华**司是不知道，这个事实林**是认可的，也是符合当时的实际情况，也就是林**、何**、梁**先后对华**司的工程进行施工，工程进行转包是没人通知华**司的；4、关于工程结算的意见，不认可华**司的上诉理由和意见。5、关于一审判决利息的问题，我方认为一审判决的认定结果。

何**同意梁**的答辩意见。

林**不服一审判决，提起上诉，请求：依法撤销一审民事判决书，依法发回重审。当庭明确诉讼请求为：请求所有的工程款判决给林**所有。事实与理由如下：一、林**对梁**和华**司诉争的权益具有独立的请求权，证据确凿充分。1、一审查明林**是两位实际施工人之一。涉案工程系林**1993年9月29日以第三人中**司第七大队的名义和本案原告签订合同，并进行施工。一审查明的施工签证单、会议记录、施工日志等均印证。而梁**1994年5月9日才与第三人中**司签订合作协议书，承接涉案工程。即涉案工程林**先施工，梁**之后进行施工，本案存在两个实际施工人。涉案工程量分开鉴定，林**完成了80%，涉案工程在鉴定机构鉴定下，也确认涉案工程有林**及梁**两位施工人，且不论该鉴定结论明显低评了施工量，但仅就评估出来的数量可以看出，工程总造价450余万元，梁**的施工量仅仅为89万余元，尚不足总量的20%，而林**完成了工程量的80%！事实胜于雄辩，数据能够清楚说明问题：那就是涉案工程主要是林**完成的，梁**仅完成了小部分。在法律上，起诉一个人成为原告，法院也并不会因为证据不充分不给起诉的权利，但为何林**有充分的证据证明梁**与原审华**司争议的大部分工程款系与林**有利害关系，为何一审法院不给独立请求权。二、一审判决对涉案法院关系认定处理错误，导致判决严重侵害林**合法权益。1、本案案由为建设工程合同纠纷，依据上诉法院查明的事实，林**、梁**是实际施工人，华**司是发包方，在未付工程款的范围内应有权向原审华**司要求工程款。而林**与何**、梁**之间的工程转包、债权债务概括转让的法律关系，在本案中属于次要的法律关系，这同建设工程合同纠纷的法律关系是不同的法律关系。这种次要的法律关系依法应当另案处理，不应在本案中作出处理。2、一审判决处理了与梁**、何**的工程转让行为，即一审判决处分了林**的实体权利，按照有权利必有救济的原则，林**应为独立请求权的第三人，有上诉权。一审判决却在判决部分认定“林**已经在施工工程中退出施工，将已施工部分折价转让给第三人何**及原告继续施工，并收取了相应对价，在未有证据确认双方之间的转让行为无效的情况下，应视为林**施工部分已经由继续施工的何**、原告进行结算并清场”。上述判词清楚说明，一审判决评判了林**与梁**之间的工程转让行为，且认定为有效。事实上，在一审庭审中，林**认为该转让系工程的非法分包，是无效的；原审华**司也认为该转让时无效的。一审判决没有阐述该转让为什么是有效的。事实上，林**转让该工程给何**，既没有得到原审华**司的认可，也违反了法律的强制性规定，该协议当属无效。从债权债务转让的角度看，林**将原审华**司拖欠的工程款及施工事宜转让给何**，此属于债权债务的概括转让，此必须经过华**司的同意方有效。但一审查明，华**司对该转让却一直不知情，也是坚决反对的。一审判决没有从证据上去论述此种转染因何有效，而是用“未有证据确认双方之间的转让行为无效的情况下”，就得出转让有效，这是不合理的；3、一审判决处分了林**的权利，则应给予林**救济权。一审判决表明，本院在本案中对林**以实际是工人身份主张工程款不予支持。此不予支持，即意味着林**施工的300多万血汗钱变成了他人的，实体权利受到侵害，然后，一审法院同时有三番五次不认可林**有独立请求权。如此处理的就是，林**的工程款全部被他人拿走，但金**院却不准维护自己权利。这种做法违背法律原则，也严重不符合本案事实。

综上，林**认为，一审判决存在严重的错误和疑点，是严重不公的判决，恳请二审法院在查明本案事实的基础上依法撤销一审判决，发回重审。

华**司答辩称：1、华**司知道林**是代表中**司来履行工程合同，并不清楚林**是由中**司转包给他的，对林**转给何**，何**又转给梁**，华**司完全是不知情的，也是违法合同约定的，所以华**司认为不管是林**还是梁**在本案的主体资格，华**司均提出了异议，但是为了解决历史遗留问题，华**司也采取变通的办法，但不能因为这个而代表华**司认同其主体资格的合法性。

中**司答辩称：中**司认为与林**之间是挂靠的问题，不是转包的问题。

梁**答辩称：林**的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。1、关于梁**的主体资格，一审判决已经作出非常清楚的论述；2、林**不否认我们实际参与施工，一审判决查明事实部分非常清楚写明林**收到梁**的款项；因此，林**在施工过程中已经退出了，也把施工部分转让给梁**，林**也收取了相关的对价，林**作为本案的主体资格没有依据。

经审理，本院查明如下如实：1、在一审法院2012年7月4日举行的听证会上，主审法官问：“明确一下第三人2林茂*的工程量？”，第2（林茂*）答：“我愿意在鉴定结论的基础上，在我施工的整个工程量里面减35万。”原（梁**）答：“我方同意。”被（华**司）答：“我方同意。”第1（中**司）答：“我方没有意见。”2、1994年5月6日，林茂*作为甲方与作为乙方的何**签订《转让协议》。

对原审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人梁**上诉主张施工日志应作为鉴定的依据，同时涉案工程的临时设施费亦应予以考虑；上诉人华**司上诉主张因工程未达到付款条件和期限，因此，不应支付利息，同时，林**、梁**、中**司均同意从鉴定的工程造价中减去35万元；上诉人林**上诉主张一审法院未将其作为有独立请求权的第三人，却处分了其实体权利。因此，本案的焦点为：一、施工日志应否作为鉴定的依据及一审法院有无考虑涉案工程的临时设施费；二、涉案工程款鉴定价款应否减去35万元及应否支付利息及支付利息的时间；三、一审法院未将林**作为有独立请求权的第三人，程序是否违法。对以上焦点，本院作如下分析：

关于施工日志应否作为鉴定的依据及一审法院有无考虑涉案工程的临时设施费的问题。本院认为，鉴定机构对工程造价进行评估鉴定，所依据的主要鉴定材料为工程施工合同、补充合同、施工图纸、图纸会审记录、设计变更、技术核定单、现场签证等。而施工日志系施工方对于工程施工情况的单方记录，诚如一审法院所认定，施工日志如果要作为体现工程量的依据，应还需施工图纸等其他证据予以佐证。而本案中的施工日志既没有建设方或监理方等签字确认，也没有其他诸如施工图纸等证据予以佐证，同时，鉴定机构在鉴定意见中亦注明，施工日志本不应作为鉴定依据，所体现的工程造价仅供参考。因此，上诉人梁**关于施工日志应当作为鉴定工程量依据的观点没有事实及法律依据。同时，鉴定机构对涉案工程进行鉴定时，确认了临时设施费为61500.53元，一审法院亦认定该临时设施费作为工程款的一部分应由上诉人华**司支付。上诉人梁**主张临时设施费为70万元左右，但未提交证据予以证明，本院不予支持。

关于涉案工程款鉴定价款应否减去35万元及应否支付利息及支付利息的时间问题。本院认为，首先，如本院查明事实所示，在一审法院2012年7月4日举行的听证会上，林**、梁**、中**司、华**司均就工程造价“在鉴定结论的基础上，在林**施工的整个工程量里面减35万”达成一致意见，该意思表示是各方当事人真实意思表示，因此，上诉人华**司主张应从工程造价中减去35万元的主张有事实依据，本院予以支持，则涉案工程总造价应为2，886，063.25元。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。其次，上诉人华**司主张涉案工程只完成了一部分，因此，不应支付工程款利息。为此，本院认为，涉案工程虽然只完成了一部分工程量，但上诉人华**司并未举证证明是因为林**、梁**等导致涉案工程的停工，因此，上诉人华**司关于不应支付工程款利息的主张没有事实依据，本院不予支持。最后，关于利息的起算时间，本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之约定，因涉案工程未交付，工程价款也未结算，故应从上诉人梁**起诉之日起计算涉案工程造价的利息，即应从2010年8月23日开始计算涉案工程的利息。一审法院以停工之日作为利息起算点，没有事实依据，本院予以纠正。

关于一审法院未将林**作为有独立请求权的第三人，程序是否违法的问题。本院认为，如一审法院查明事实所示，上诉人林**在梁**起诉之前与梁**签订《协议书》，明确同意梁**以个人名义向华**司主张共建工程的工程款，而林**与梁**之间如何分配工程款，是另一个法律关系，林**可另行主张，因此，一审法院未将林**作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，并未影响林**行使其权利亦未损害其利益。但原审法院未审理林**与何**之间的《转让协议》，亦未考虑林**与梁**2010年1月17日签订的《协议书》，而擅自认定林**无权主张本案工程款没有事实依据，本院予以纠正。林**可依据其与何**之间的《转让协议》及与梁**2010年1月17日签订的《协议书》，另寻法律途径主张自己的权利。

综上，梁**的上诉主张没有事实及法律依据，依法应予以驳回；华**司的部分上诉主张有事实及法律依据，对其有理之诉求，本院予以支持。林**的部分上诉理由有事实依据，但对其上诉请求，本院不予支持，林**可另寻法律途径主张。原审法院部分事实认定错误，导致部分结果处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2010）珠金法民二初字第277号民事判决书第一项内容为：珠海**企业公司于本判决生效之日起七日内向梁**支付工程款人民币2，886，063.25元；

二、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2010）珠金法民二初字第277号民事判决书第二项内容为：珠海**企业公司于本判决生效之日起七日内向梁**支付逾期付款利息（利息计算方法：以人民币2，886，063.25元为基数，从2010年8月23日起，按照中**银行规定的同期贷款利率标准计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止）；

三、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2010）珠金法民二初字第277号民事判决书第三项；

四、驳回梁**的上诉请求及其他诉讼请求；

五、驳回珠海市西部华汇企业公司的其他上诉请求；

六、驳回林**的上诉请求。

一审案件受理费人民币90254元、保全费人民币5000元，鉴定费人民币60000元，共计人民币155254元，由梁**负担31050.8元，由珠海**企业公司负担124203.2元。二审案件受理费共计人民币270762元（其中珠海**企业公司与林**各预交90254元，梁**缓交90254元），由梁**负担100254元，由珠海**企业公司负担80254元，林**预交的90254元退还给林**。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日